7 Ta 117/12

Tenor Die Anhörungsrüge der Schuldnerin gegen den Beschluss vom 10.05.2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, ebenso wie die zugleich erhobene Gegenvorstellung. 1 G r ü n d e: 2 Die Schuldnerin erhebt gegen den ihr am 16.05.2012 zugestellten Beschluss des erkennenden Gerichts vom 10.05.2012 mit einem am 30.05.2012 eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums Anhörungsrüge und Gegenvorstellung. Dem Beschluss liegt ein Beschwerdeverfahren zugrunde, das seinen Anlass in einem gegen die Schuldnerin erlassenen Zwangsgeldbeschluss findet, mit dem die Beschäftigung des Gläubigers durchgesetzt werden soll. 3 Die Schuldnerin begründet ihre Anhörungsrüge und Gegenvorstellung im Wesentlichen wie folgt: 4 Das erkennende Gericht sei auf Seite 17 seines Beschlusses zu dem Ergebnis gelangt, die dem Gläubiger ab dem 21.02.2012 zugewiesenen Tätigkeiten seien mit Ablauf des 18.04.2012 wieder entfallen. Das Gericht habe in diesem Zusammenhang Behauptungen des Gläubigers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gewertet. Diese Behauptungen des Gläubigers seien erstmals in dessen Schriftsatz vom 30.04.2012 erhoben worden. Dieser Schriftsatz sei am 04.05.2012 bei ihrem - der Schuldnerin - Verfahrensbevollmächtigten eingegangen. Unter Berücksichtigung des dazwischen liegenden Wochenendes hätten lediglich drei Arbeitstage zur Verfügung gestanden, um den Schriftsatz bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung zu beantworten. Dies stelle eine Verletzung rechtlichen Gehörs dar. Sie hätte nämlich vorgetragen, dass der Monat Mai der Monat mit dem schwächsten Warenausgang sei, was bedeute, dass weniger Pack- und Kommissionierarbeiten anfallen würden. Aus diesem Grunde würden - wie auch in den Jahren zuvor - Inventurarbeiten durchgeführt, mit denen auch der Gläubiger beschäftigt worden sei, wie andere Mitarbeiter auch. Der Gläubiger habe in seinem Schriftsatz vom 19.04.2012 nicht vorgetragen, mit welchen Arbeiten er seit dem 19.04.2012 befasst worden sei. Dies habe beim erkennenden Gericht den Eindruck erwecken können, er sei mit einfachen Fege- und Lagerarbeiten befasst worden, was indes nicht der Fall gewesen sei. Hätte das Beschwerdegericht diesen Vortrag berücksichtigt, wäre es zu einer anderen Entscheidung gelangt oder hätte mindestens eine Beweisaufnahme durchführen müssen. 5 Das erkennende Gericht habe den Vortrag des Gläubigers in dessen Schriftsatz vom 27.03.2012 zugrunde gelegt und ausgeführt, auch dieser Vortrag sei unwidersprochen geblieben, weshalb er nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten würde. Das Gericht habe übersehen, dass sich ihr nunmehriger Verfahrensbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 27.03.2012, bei Gericht am 28.03.2012 eingegangen, zu ihrem Verfahrensbevollmächtigten bestellt habe. Der Schriftsatz des Gläubigers vom 27.03.2012, der am 28.03.2012 per Fax bei dem erkennenden Gericht eingegangen sei, sei an ihren nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten nicht weitergeleitet worden, so dass er auf diesen Schriftsatz nicht habe erwidern können. Wäre ihrem Verfahrensbevollmächtigten dieser Schriftsatz überreicht worden, hätte er dazu vortragen können. Das Gericht wäre dann zu einer anderen Auffassung gelangt oder hätte eine Beweisaufnahme durchgeführt. So seien u.a. die vom Gläubiger vorgetragenen Arbeitszeiten hinsichtlich der ihm übertragenen Aufgaben zu bestreiten. Der Gläubiger werde mindestens mit dem Anderthalbfachen oder Doppelten der von ihm aufgelisteten Zeiten mit diesen Tätigkeiten beschäftigt. 6 Im Übrigen - so die Auffassung der Schuldnerin - dürfte sich der Antrag auf Festsetzung des Zwangsgelds erledigt haben, weil inzwischen nach vorbehaltloser Zustimmung des Betriebsrats eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 04.06.2012 ausgesprochen worden sei. Eine weitere Beschäftigung des Gläubigers fände daher nicht mehr statt. 7 Der Gläubiger ist der Auffassung, die zur Begründung von Anhörungsrüge und Gegenvorstellung vorgetragenen Erwägungen könnten dahinstehen, weil er seit dem 29.05.2012 nunmehr vollständig von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt worden sei. 8 Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze der Schuldnerin vom 30.05.2012 (Bl. 317 bis 326 d.A.) und des Gläubigers vom 05.06.2012 (Bl. 351 bis 353 d.A.) verwiesen. 9 Die Anhörungsrüge ist zulässig, aber unbegründet. Sie war durch die Kammer nach § 78a Abs. 6 S. 2 ArbGG ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter zurückzuweisen. Dies gilt auch für die Gegenvorstellung. 10 1. Die Anhörungsrüge ist zulässig. Sie ist gemäß § 78 a ArbGG dann statthaft, wenn ein Rechtsmittel gegen die der Anhörungsrüge unterworfene Entscheidung nicht gegeben ist. Das ist hier mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde in der Entscheidung vom 10.05.2012 der Fall. Sie ist fristgerecht erhoben worden, weil sie am 30.05.2012 und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 78 Abs. 2 ArbGG durch den am 16.05.2012 zugestellten Beschluss eingelegt worden ist. Da in der Rügeschrift dargelegt ist, aus welchen Gründen der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und dies von Entscheidungsrelevanz sein könnte, genügt die Anhörungsrüge den formalen Anforderungen des § 78a Abs. 2 S. 5 ArbGG und ist damit insgesamt zulässig. 11 2. Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Begründet wäre sie nur dann, wenn das erkennende Gericht den Anspruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hätte. Das ist nicht der Fall. 12 a) Die Schuldnerin stützt ihre Anhörungsrüge darauf, das erkennende Gericht habe den Sachvortrag im Schriftsatz des Gläubigers vom 27.03.2012 nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gewertet, weil die dortigen Behauptungen nicht bestritten worden seien. Dies sei darauf zurückzuführen, dass ihrem - nunmehrigen - Verfahrensbevollmächtigten dieser Schriftsatz nicht zugestellt worden sei. Vorgetragen worden wäre u.a., dass die dem Gläubiger ab dem 21.02.2012 zugewiesenen Tätigkeiten mindestens das Anderthalbfache oder Doppelte des vom Gläubiger behaupteten Wertes ausgemacht hätten. 13 Es ist zutreffend, dass dem nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin der Schriftsatz vom 27.03.2012 nicht zugestellt worden ist. Dies stellt allerdings keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Schuldnerin dar. Denn dieser Schriftsatz wurde den mindestens bis zu seinem Eingang noch bestellten ehemaligen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin zugestellt. 14 Die Schuldnerin nimmt unzutreffend an, dieser Schriftsatz des Gläubigers sei bei Gericht am 28.03.2012 eingegangen. Ausweislich des Eingangsstempels, den der Schriftsatz des Gläubigers vom 27.03.2012 trägt, ging dieser am selben Tag per Fax dem erkennenden Gericht zu. Die auf diesen Schriftsatz gesetzte Verfügung des Kammervorsitzenden, den Schriftsatz abschriftlich an den Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin zu übersenden, trägt das Datum des 28.03.2012. Ausweislich eines auf Bl. 253 der Gerichtsakte enthaltenen Vermerks der Regierungsbeschäftigten aus der zuständigen Serviceeinheit wurde der Schriftsatz noch an diesem Tag an den Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin übermittelt. Die nunmehrigen Prozessbevollmächtigen der Schuldnerin haben sich erst mit Schriftsatz vom 27.03.2012 - am 28.03.2012 ausweislich des auf den Schriftsatz gesetzten Vermerks per Boten zugegangen - zu Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin bestellt. Dieser Schriftsatz wurde der Gerichtsakte ab Bl. 261 ff zugeführt und fand damit zeitlich erst Berücksichtigung, als der Schriftsatz des Gläubigers vom 27.03.2012 bereits an die bis dahin bestellten Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin, die Rechtsanwälte F1 pp, übermittelt worden war. 15 Die nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin haben in ihrem Bestellungsschriftsatz vom 28.03.2012 nicht klargestellt, ob es sich bei ihnen neben den Rechtsanwälten F1 pp um weitere Verfahrensbevollmächtigte i.S.d. § 84 ZPO handelt oder aber den Rechtsanwälten F1 pp das Mandat entzogen worden war und somit deren Vollmacht erloschen war. Das erkennende Gericht sah sich deshalb unter Hinweis auf die zeitliche Abläufe veranlasst, mit gerichtlichem Schreiben vom 30.03.2012 bei beiden Verfahrensbevollmächtigten nachzufragen, ob nun mehrere Verfahrensbevollmächtigte bestellt sein würden. Darauf ging unter dem 04.04.2012 ein weiterer Schriftsatz der ehemaligen Verfahrensbevollmächtigten F1 pp ein, ohne dass sich diese darin zur Anfrage erklärt hätten, bis sodann von diesen Anwälten mit weiterem Schriftsatz vom 10.04.2012 mitgeteilt wurde, dass das Verfahren von den nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten fortgesetzt werden würde. 16 Das erkennende Gericht musste jedenfalls im Zeitpunkt der Übermittlung des Schriftsatzes des Gläubigers vom 27.03.2012 an die (ehemaligen) Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin annehmen, dass diese weiterhin verfahrensbevollmächtigt sind. Damit ist der Schriftsatz vom 27.03.2012 der Schuldnerin ordnungsgemäß zur Kenntnis gegeben worden. Sie hatte dementsprechend ausreichend Gelegenheit, sich zum Vortrag des Gläubigers im Schriftsatz vom 27.03.2012 zu erklären, zumal die ehemaligen Verfahrensbevollmächtigten auch nach Entzug des Mandats verpflichtet gewesen wären, den erhaltenen Schriftsatz an die Schuldnerin weiterzuleiten. Im Übrigen enthält der den nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin zugestellte Schriftsatz des Gläubigers vom 13.04.2012 eine Bezugnahme auf dessen Schriftsatz vom 27.03.2012 und führt damit vor Augen, dass jedenfalls ein solcher Schriftsatz im laufenden Verfahren gefertigt worden ist. 17 Eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch das erkennende Gericht ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Zwar hat jeder Beteiligte eines gerichtlichen Verfahrens nach der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG ein Recht darauf, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zu dem Sachverhalt zu äußern, der der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll. Dies setzt zwangsläufig voraus, dass er von diesem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt wird (vgl. BVerfG 29.11.1989 - 1 BvR 1011/88 - BVerfGE 81, 123). Nicht erforderlich ist es hingegen, dass das Gericht dem Beteiligten selbst die nötige Kenntnis vermittelt. Wird der Beteiligte nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften in zulässiger Weise von einem Verfahrensbevollmächtigten vertreten, reicht es vielmehr aus, wenn das Gericht den Bevollmächtigten hinreichend informiert. Nutzt der Bevollmächtigte die ihm eröffneten Äußerungsmöglichkeiten nicht in der sachlich gebotenen Weise für seine Partei, obliegt dieses Risiko der vertretenen Partei, weil es in deren Verantwortungsbereich fällt, den Bevollmächtigten zu wählen (vgl. BVerfG 29.11.1989 - 1 BvR 1011/88 - BVerfGE 81, 123). 18 b) Die Schuldnerin stützt die Anhörungsrüge ferner darauf, ihr sei nicht ausreichend Zeit eingeräumt worden, um auf den Schriftsatz des Gläubigers vom 30.04.2012 zu erwidern, was eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darstelle. Das erkennende Gericht sei auf Seite 17 seines Beschlusses zu dem Ergebnis gelangt, es könne nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten, dass die dem Gläubiger ab dem 21.02.2012 zugewiesenen Tätigkeiten mit Ablauf des 18.04.2012 wieder entfallen seien. Die als zugestanden gewerteten Behauptungen des Gläubigers seien erstmals in dessen Schriftsatz vom 30.04.2012 erhoben worden, den ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten erst am 04.05.2012 erhalten hätten. Unter Berücksichtigung des dazwischen liegenden Wochenendes hätten lediglich drei Arbeitstage zur Verfügung gestanden, um den Schriftsatz bis zum Erlass der Beschwerdeentscheidung zu beantworten. Da der Gläubiger in seinem Schriftsatz vom 19.04.2012 nicht vorgetragen habe, mit welchen Arbeiten er seit dem 19.04.2012 befasst worden sei, habe dies bei dem erkennenden Gericht den Eindruck erwecken können, er sei mit einfachen Fege- und Lagerarbeiten befasst worden, was indes nicht der Fall gewesen sei. Tatsächlich sei der Gläubiger mit Inventurarbeiten beschäftigt gewesen, wie auch andere Mitarbeiter im Monat Mai, der der Monat mit dem schwächsten Warenausgang sei. 19 Die Anhörungsrüge der Schuldnerin ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht begründet. Das erkennende Gericht hat den Anspruch der Schuldnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt, indem es sechs Tage nach Zustellung des Schriftsatzes vom 30.04.2012 an die Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin über die sofortige Beschwerde entschieden hat. 20 Den Parteien waren Fristen zur Stellungnahme unter Berücksichtigung der nach mündlicher Verhandlung ergangenen Nichtabhilfeentscheidung des Arbeitsgerichts im Sinne des § 572 Abs. 1 ZPO bis zum 04.04.2012 gesetzt worden, die sie auch genutzt haben. Unter Berücksichtigung des den nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin am 04.05.2012 zugegangenen Schriftsatzes des Gläubigers vom 30.04.2012 verblieben bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts am 10.05.2012 sechs Kalendertage. Nach erfolgter Fristsetzung zur Stellungnahme bedarf es einer weiteren Fristsetzung auf jeden einzelnen der außerhalb der gesetzten Frist eingehenden Schriftsätze nicht (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. § 671 Rn. 13). Das Gericht muss bei eingehenden Schriftsätzen lediglich eine angemessene Äußerungsfrist abwarten, wobei das Mindestmaß der anzusetzenden Bearbeitungszeit für die Partei oder deren Rechtsanwalt von den Umständen des Einzelfalls abhängt (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. § 671 Rn. 13), insbesondere von den Schwierigkeiten der Sache, dem Umfang des bereits vorgetragenen Sachverhalts und der Eilbedürftigkeit des Verfahrens. Dabei wird in entsprechender Anwendung der Regelung in § 132 Abs. 2 ZPO auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich eine Mindestäußerungsfrist von drei Tagen einzuhalten sein, die hier auch unter Berücksichtigung des in den Zeitraum fallenden Wochenendes jedenfalls gewahrt ist. 21 Der Schriftsatz vom 30.04.2012 bestand aus lediglich zwei Sätzen, nämlich folgenden: 22 "In pp 23 teile ich ergänzend mit, dass die von hier aus im Schriftsatz vom 27.03.2012 vorgetragenen zusätzlichen Arbeiten auch schon wieder entfallen sind. Der Gläubiger ist seit dem 19.04.2012 nicht mehr mit diesen Arbeiten befasst." 24 Beide Parteien haben sowohl zum Zwangsvollstreckungsantrag als auch zum Beschwerdeverfahren sehr umfangreich vorgetragen, wie aus der nahezu zehnseitigen Darstellung zum Tatbestand in der der Anhörungsrüge ausgesetzten Entscheidung ersichtlich ist. Der Tatbestandsdarstellung kann entnommen werden, dass die dem Gläubiger vor und während des Zwangsvollstreckungs- und Beschwerdeverfahrens zugewiesenen Tätigkeiten immer wieder verändert worden sind, wobei regelmäßig nicht der Umstand der Veränderung an sich, sondern die Bewertung der dem Gläubiger zugewiesenen Arbeiten als solche, die im Schwerpunkt Kommissionier- und Verpackungstätigkeiten hätten gewesen sein müssen, den Kern der Auseinandersetzung dargestellt hat. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die im sehr kurz gehaltenen Schriftsatze des Gläubigers vom 30.04.2012 enthaltene Behauptung nicht mehr bestritten werden sollte, nachdem sich die Schuldnerin bis zum Erlass der Entscheidung am 10.05.2012 weder zum Inhalt dieses Schriftsatzes geäußert noch eine Frist zur Erwiderung auf diesen Schriftsatz beantragt hat. Eine Verkürzung oder Nichtgewährung rechtlichen Gehörs vermag die Kammer darin nicht zu sehen. 25 3. Die von der Schuldnerin zugleich erhobene Gegenvorstellung, die neben der Anhörungsrüge weiterhin zulässig ist (GMP/Prütting, ArbGG, 7. Aufl. 2009, § 78 a Rdnr. 8), ist ebenfalls unbegründet, was informatorisch in den Tenor dieser Entscheidung aufgenommen wurde. 26 Eine Gegenvorstellung hat keine rechtskraftdurchbrechende Wirkung und ist deshalb für sich gesehen schon nicht geeignet, zu einer Abänderung der rechtskräftigen Entscheidung des erkennenden Gerichts vom 10.05.2012 zu führen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz - 17.02.2010 - 7 Ta 26/10 - juris; GMP/Prütting, ArbGG, 7. Aufl. 2009, § 78 a Rdnr. 8). Eine Gegenvorstellung kann dann nicht zum Erfolg führen, wenn sie - wie die Anhörungsrüge auch - mit einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör begründet wird (GMP/Prütting, ArbGG, 7. Aufl. 2009, § 78 a Rdnr. 8). Hier stützt die Schuldnerin ihre Gegenvorstellung auf die Gründe, die sie auch zum Gegenstand ihrer Anhörungsrüge macht. Da sie aus den dargestellten rechtlichen Erwägungen mit dem gebotenen prozessualen Rechtsbehelf nicht durchdringt, ist es ihr verwehrt, das an sich mit diesem Instrument erreichbare Ziel mit einem außerprozessualen Rechtsbehelf, wie es die Gegenvorstellung darstellt, erreichen zu wollen. 27 Inwieweit es für die Vollstreckung des Zwangsgelds von Relevanz ist, dass nunmehr eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Schuldnerin nach zuvor erfolgter Zustimmung des Betriebsrats im Sinne des § 103 BetrVG ausgesprochen worden ist, ist angesichts des rechtskräftig abgeschlossenen sofortigen Beschwerdeverfahrens der rechtlichen Beurteilung durch die Beschwerdekammer nunmehr entzogen. 28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 78 a Abs. 4 Satz 4 ArbGG.