15 Sa 965/12

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.05.2012 - 9 Ca 4349/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über die rechtliche Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Die 39-jährige Klägerin ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Seit Januar 2009 war sie bei der Beklagten, die mit mehr als zehn Arbeitnehmern eine Kommunikations- und Werbeagentur betreibt, als Buchhalterin/Steuerfachangestellte in der Betriebsstätte in Dortmund tätig. Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses war der schriftliche Arbeitsvertrag vom 29.12.2008, auf den für die Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 5 bis 8 d.A.). Das Bruttomonatsentgelt der Klägerin belief sich auf 2.310,00 €. Seit dem 20.02.2010 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Neben der Klägerin war die Zeugin W1, Ehefrau eines der beiden Geschäftsführer der Beklagten, u.a. im Bereich der Buchhaltung der Beklagten tätig. Diese ist gelernte Friseurmeisterin ohne kaufmännische Ausbildung. Bei der Beklagten besaß sie Kontovollmacht, führte die Überwachung des Zahlungsverkehrs durch und arbeitete der Klägerin zu. Als Buchhalterin hatte die Klägerin die Aufgabe, die von der Zeugin W1 überreichten Belege in einem Buchhaltungssystem tagesaktuell zu erfassen, eine Liste der offenen Posten zu führen, die monatliche Umsatzsteuerlast zu ermitteln sowie die Kostenrechnungen durchzuführen. Der Klägerin oblagen die Führung eines Kassenbuchs, die Vertretung der Frau W1 zu Urlaubszeiten sowie die Prüfung des Zahlungsverkehrs. Weitere Tätigkeiten sind zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis durch Schreiben vom 06.10.2011 zum 31.12.2011. Schon vor Kündigungserklärung führte die Beklagte die Buchhaltung intern unter Zusammenarbeit mit einem externen Steuerberater durch. Zudem stellte sie aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin eine Ersatzkraft befristet ein. Die Klägerin hat in ihrer am 17.10.2011 eingereichten Feststellungsklage die soziale Rechtfertigung der Kündigung gerügt. Sie hat insbesondere eine unternehmerische Entscheidung und die Sozialauswahl bezogen auf die Zeugin W1 gerügt. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 06.10.2011 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, den Beschluss zur Ausgliederung der Buchhaltung ab dem 30.09.2011 hätten ihre Gesellschafter am 22.09.2011 getroffen. Die Buchhaltung werde von der Steuerberatergesellschaft H1 & Partner durchgeführt. Hintergrund der unternehmerischen Entscheidung sei gewesen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Buchhaltung und Steuerberatergesellschaft zerrüttet gewesen sei. Auch hätten eine Rolle gespielt die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin auf unabsehbare Zeit und Überlegungen zur Vertragsverlängerung der Vertreterin der Klägerin. Das Arbeitsverhältnis der Vertreterin sei nicht vorzeitig kündbar gewesen; diese sei bis zum Befristungsablauf am 05.04.2012 freigestellt worden. Durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung entfalle der Arbeitsplatz der Klägerin ersatzlos. Mit Urteil vom 07.05.2012 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Es hat befunden, die Kündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt aus betriebsbedingten Gründen. Nach dem detaillierten Vortrag der Beklagten zur beschlossenen und durchgeführten unternehmerischen Entscheidung habe es die Klägerin nicht bei einem pauschalen Bestreiten belassen dürfen. Auch die Weiterbeschäftigung der Zeugin W1, die als Vertrauensperson der Geschäftsführung etwa den Zahlungsverkehr überwache, begründe keinen Zweifel an der Auslagerung der Buchhaltung. Für eine Unsachlichkeit oder Willkür der unternehmerischen Entscheidung sprächen keinerlei Anhaltspunkte. Der Vortrag der Klägerin zu einer Intrige seitens des Steuerberaters sei nicht substantiiert. Der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin sei weggefallen. Die Klägerin könne sich für das Gegenteil nicht auf allgemeine Sekretariatsaufgaben, die Vertretung der Zeugin W1 in Urlaubszeiten und die Führung des Kassenbuchs beziehen. Die hierauf entfallende Arbeitszeit rechtfertige nicht die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes. Das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes habe die Klägerin nicht dargetan. Auch sei die Klägerin im Rahmen der gesetzlichen Sozialauswahl nicht mit der Zeugin W1 vergleichbar. Diese werde zum Einen als freie Mitarbeiterin geführt, weise zum Anderen jedoch auch eine Ausbildung im Bereich Buchhaltung auf. Gegen das ihr am 08.06.2012 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin am 06.07.2012 beim Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese – nach erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.09.2012 – mit am 07.09.2012 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Klägerin trägt weiter vor, bereits die Feststellungen des Arbeitsgerichts, dass die Zeugin W1 auch Buchhaltungsarbeiten ausgeführt habe, begründeten Zweifel an der vollständigen Auslagerung der Buchhaltung. Wenn das Vorgehen der Beklagten ihr gegenüber teilweise als unsachlich bezeichnet werden könne mit einer negativen Tendenz ihr als Person gegenüber, sei auch die unternehmerische Entscheidung unsachlich und willkürlich gewesen. Dass die Beklagte bereits nach etwa sechs Wochen ihrer Arbeitsunfähigkeit eine Ersatzkraft für zwei Jahre einstellte, obwohl eine schnelle Änderung der Verhältnisse in der Buchhaltung nicht erforderlich gewesen wäre, spreche ebenfalls für eine unsachliche unternehmerische Entscheidung. Rechtsirrig gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass allgemeine Sekretariatsaufgaben keine zeitliche Bedeutung gehabt hätten. Auch hätte sie in der Niederlassung Düsseldorf der Beklagten weiterbeschäftigt werden können. Im Hinblick auf die unterlassene Sozialauswahl sei der Vortrag der Beklagten, die Zeugin W1 arbeite ausschließlich als freie Mitarbeiterin, nicht berücksichtigungsfähig. Es lägen gewichtige Anhaltspunkte für eine Scheinselbständigkeit vor. Auch habe die Beklagte sie und die Zeugin W1 zu einem – ein- bis tägigen – Seminar zum Kostenrecht geschickt. Die Klägerin weist schließlich darauf hin, dass die Zeugin W1 klassische Buchhaltungsaufgaben wie Zahlungsverkehr, Kassenführung und Anbringung von Buchhaltungsstempeln auf der Eingangspost erledigt habe; sie sei somit mit ihr vergleichbar. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass die Kündigung vom 06.10.2011 unwirksam ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie weist darauf hin, dass die Buchhaltung während der aktiven Beschäftigungszeit der Klägerin ausschließlich von dieser selber durchgeführt worden sei. Die Zeugin W1 habe entsprechende Aufgaben zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen. Andererseits habe die Klägerin nicht während der Urlaubszeit der Zeugin W1 die Prüfung des Zahlungsverkehrs übernommen. Das Durchführen von Überweisungen unter Überwachung des Zahlungsverkehrs sei keine buchhalterische Aufgabe. Eine Sozialauswahl bezogen auf die Zeugin W1 habe sie nicht durchführen müssen; dies allein deshalb, weil diese eben weder in der Buchhaltung beschäftigt sei noch buchhalterische Aufgaben wahrnehme. Eine Niederlassung in Düsseldorf unterhalte sie nicht. Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung ist unbegründet. I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund ist gemäß §§ 64 Abs. 1, 2 Buchst. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig. II. In der Sache konnte das Rechtsmittel nicht erfolgreich sein. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die schriftliche Kündigung vom 06.10.2011 das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Wirkung zum 31.12.2011 aufgelöst hat. Die Kündigung war nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Die Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gemäß § 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG gerechtfertigt. Die Sozialauswahlbestimmung des § 1 Abs. 3 KSchG ist nicht verletzt. 1) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe sind anzunehmen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die weitere Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG 11.12.1997 – 8 AZR 699/96, Juris; BAG 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m.w.N.). Eine solche unternehmerische Entscheidung ist von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin überprüfbar, sondern allein darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG in st. Rspr., vgl. zuletzt etwa BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11, Juris; BAG 23.02.2012 – 2 AZR 448/10, NZA 2012, 852). Der Nachprüfung unterliegt jedoch, ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 23.02.2012, a.a.O.; BAG 16.12.2010 – 2 AZR 770/09, NZA 2011, 505). a) Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung die unternehmerische Entscheidung getroffen, die klassischen Buchhaltungstätigkeiten ab Oktober 2011 durch einen externen Steuerberater ausführen zu lassen. Der entsprechende Gesellschafterbeschluss datiert vom 22.09.2011. Die Entscheidung ist von der Beklagten auch wie vorgesehen umgesetzt worden. Die Beklagte konnte – von der Klägerin nicht substantiiert bestritten – im Einzelnen die Umfänge der von dem Steuerberatungsbüro nunmehr durchgeführten Tätigkeiten darlegen; ebenso hat sie die entsprechenden Rechnungen der Steuerberatungskanzlei vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet die (Weiter-) Beschäftigung der Zeugin W1 keine hinreichenden Zweifel an der Auslagerung der Buchhaltung. Die Zeugin W1 wurde und wird bei der Beklagten nicht mit Aufgaben der Buchhaltung beschäftigt. Dies hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt substantiiert behauptet. Ihr Vortrag, die Zeugin W1 habe der Klägerin zugearbeitet und sei zuständig für die Belege der Lohnbuchhaltung gewesen, ferner Ansprechpartnerin für das Finanzamt, die Krankenkassen und die Banken, legt nicht buchhalterische Tätigkeiten der Zeugin W1 dar. Arbeiten in der Buchhaltung finden sich vielmehr in der Auflistung des Steuerberatungsbüros H1 & Partner vom 30.11.2011 (Bl. 27 f. d.A.). Dass die Zeugin W1 irgendwelche dieser sämtlichen Buchhaltungsarbeiten, die bei der Beklagten bis zu deren Übertragung auf den externen Steuerberater anfielen, zuvor erbrachte, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Ihre in der Berufungsbegründung geäußerten Zweifel an der vollständigen Auslagerung der Buchhaltung gehen damit ins Leere. Dass die allerdings nur in Zeiten der Urlaubsvertretung der Zeugin W1 durchgeführte Überwachung von Zahlungseingängen sowie die Führung des Kassenbuchs die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes der Klägerin nicht rechtfertigen, hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das Stempeln von Eingangspost ist hingegen keine originär buchhalterische Tätigkeit. Das weitere Vorbringen der Klägerin, sie haben neben den Buchungen eine Vielzahl von Verwaltungs- und Sekretäriatsaufgaben erledigen müssen und sei Bindeglied zwischen dem Steuerberater und der Beklagten gewesen, bleibt unsubstantiiert und lässt deren wesentliche zeitliche Bedeutung nicht erkennen. Mit der organisatorischen Maßnahme ist ab Oktober 2011 das Bedürfnis entfallen, die Klägerin als Buchhalterin zu beschäftigen. b) Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten ist auch nicht offenbar unvernünftig oder willkürlich. Die Würdigung des Arbeitsgerichts in diesem Zusammenhang ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn das außergerichtliche Verhalten der Beklagten der Klägerin gegenüber eine gewisse negative Tendenz zeigt, konnte die Beklagte im Ergebnis überzeugend nachvollziehbar die Auslagerung der Buchhaltung darstellen. Eine Entscheidung der Beklagten nur zum Schein kann nicht angenommen werden. Hierfür lässt sich der Berufungsbegründung nichts entnehmen. Der zutreffenden Begründung des erstinstanzlichen Gerichts (Bl. 145 d.A.) schließt sich die Berufungskammer an, § 69 Abs. 2 ArbGG. 2) Die Beklagte konnte die Kündigung auch nicht durch andere Maßnahmen vermeiden. Die betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein, also eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Dies ist dann der Fall, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Kündigungsausspruch bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art zu entsprechen als durch eine Beendigungskündigung (BAG 07.12.1978 – 2 AZR 155/77, BAGE 31, 157). Zum Kündigungszeitpunkt bestand bei der Beklagten keine andere freie Stelle, die die Klägerin nach Änderung ihrer Arbeitsbedingungen hätte ausfüllen können. Soweit die Klägerin vorträgt, sie könne in der Niederlassung der Beklagten in Düsseldorf beschäftigt werden, steht dem entgegen, dass die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zwar unternehmensbezogen zu prüfen ist, jedoch tatsächlich vorhanden sein muss. Da die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt – dies ist unstreitig geblieben – lediglich zu 33,33 % an der M1 GmbH in Düsseldorf beteiligt war, verweist die Klägerin auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Arbeitgeber. Ihr Arbeitsvertrag sieht in seinem § 2 eine Zuweisung einer anderen Arbeit jedoch nur im Betrieb im Bereich der Beklagten vor. 3) Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat. a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die nach Arbeitsplatz bezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st.Rspr., BAG 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, Juris; BAG 22.03.2012 – 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040). b) Gegenüber dem Vortrag der Beklagten, die Klägerin sei die einzige mit Buchhaltungsaufgaben beschäftigte Arbeitnehmerin und es gebe keine vergleichbaren Arbeitsplätze, hat die Klägerin zwar eine Vergleichbarkeit mit der Zeugin W1 behauptet. Diese habe im Hinblick auf den Arbeitsort und die Arbeitszeit weisungsgebunden gearbeitet. Auch sei die Zeugin W1 zu einem Kostenrechtseminar geschickt worden. Ihr Arbeitsumfang und die sog. 5/6-Regelung seien gewichtige Anhaltspunkte für eine vorliegende Scheinselbständigkeit. Eine Vergleichbarkeit sei wegen der Tätigkeiten der Zeugin W1 im Zahlungsverkehr, bei der Kassenführung und des Anbringens von Stempeln auf der Eingangspost zu bejahen. Gleichwohl führt dieses Vorbringen nicht dazu, die Zeugin W1 als mit der Klägerin vergleichbar und daher in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG einzubeziehende Arbeitnehmerin anzusehen. Zum Einen wird die Zeugin W1 bei der Beklagten nicht als Arbeitnehmerin, sondern als freie Mitarbeiterin geführt. Substantiiert vermochte die Klägerin Zweifel an der Eigenschaft der Zeugin W1 als freie Mitarbeiterin nicht darzulegen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Frau W1 Ehefrau eines der Geschäftsführer der Beklagten ist, hätte es weiterer Darlegungen zu deren Weisungsabhängigkeit hinsichtlich des Arbeitsorts, insbesondere der Arbeitszeit bedurft. Einfache Behauptungen ersetzen keinen Vortrag in der Sache. Eine Vergleichbarkeit scheitert zudem daran, dass die Zeugin W1 zur Überzeugung der Berufungskammer keine Buchhaltungsaufgaben verrichtet. Unabhängig davon, dass sie über eine entsprechende Ausbildung schon nicht verfügt, hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass ihr die Zeugin W1 zugearbeitet habe und auf einer niedrigeren Ebene tätig gewesen sei. Insoweit verweist die Klägerin gerade nicht auf eine vergleichbare, im Wege des Direktionsrechts zu besetzende Stelle. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zur Sozialauswahl schließt sich das Berufungsgericht der arbeitsgerichtlichen Entscheidung an, § 69 Abs. 2 ArbGG. III. 1) Die Kosten der Berufung hat die mit dem Rechtsmittel unterlegene Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. 2) Rechtliche Gründe im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.