10 Ta 350/18

Leitsatz: 1. Bei einem sog. „aut-aut-Fall“ reicht die schlüssige und substantiierte Behauptung der Arbeitnehmereigenschaft aus, bewiesen werden muss sie nicht. 2. Ist streitig, ob ein über eine Internetplattform vermittelter Auftragnehmer in Wirklichkeit ein Arbeitnehmer war, sind die allgemeinen Abgrenzungskriterien, insbesondere aus § 611a Abs. 1 BGB, heranzuziehen. Dabei spricht es tendenziell gegen die Arbeitnehmereigenschaft, wenn die geschäftliche Beziehung nur wenige Tage andauern sollte und eine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb des Auftraggebers nicht stattgefunden hat. 3. Zur Frage der statusrechtlichen Einordnung eines Busfahrers, der sich, ohne ein eigenes Fahrzeug zu besitzen, für nur eine Busreise bei einem Busunternehmen beworben hat. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Fulda vom 19. September 2018 - 4 Ca 278/18 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. A. Die Parteien streiten im Beschwerdeverfahren über die Frage, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist. Der Kläger, der am 24. August 1951 geboren worden ist und mittlerweile das Renteneintrittsalter erreicht hat, hat auf der Internetseite der A eine Fahrerinformation zu seiner Person zur Verfügung gestellt, wonach er sich als selbstständiger Fahrer bewerbe. In seinem Bewerbungsprofil ist erwähnt, dass er seit 18 Jahren mit Pausen selbstständig Ungarnreisen veranstaltet habe. Ein Gewerbe hat er nicht angemeldet. Über einen Bus verfügt der Kläger nicht. Die Beklagte betreibt mit Sitz in B ein Busunternehmen. Die Parteien verständigten sich per E-Mail dahingehend, dass der Kläger als Fahrer für einen Reisebus auf der Strecke C - D - C ab dem 2. Juli 2018 eingesetzt wird. Der Kläger schrieb mit E-Mail vom 29. Juni 2018 (vgl. Bl. 72 der Akte) u.a.: „…Wie vereinbart bestätige ich Ihnen Ihr(en) Auf(t)rag Anfahrt 100 Euro Abfahrt 100 Euro Erste(r) Tag nach D 120 Euro die Tage in D jeweils für 100 Euro…“. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag kam nicht zu Stande. Unstreitig wurde ein Nettolohn von ca. 1.400 Euro vereinbart. Die Übergabe des Busses erfolgte auf einem Rastplatz bei C durch den Geschäftsführer Herrn E. In der Folge erbrachte der Kläger die vereinbarte Fahrertätigkeit in der Zeit vom 2. bis 12. Juli 2018. Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 forderte der Kläger eine Vergütung in Höhe von 1.460 Euro erfolglos ein. Am 10. August 2018 hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Fulda Klage erhoben und Zahlung von 1.480 Euro netto geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Er hat behauptet, er habe nach den Anweisungen des Geschäftsführers der Beklagten arbeiten müssen. Er habe noch nie als selbständiger Unternehmer gearbeitet, sofern ihm Jobs über die A vermittelt worden sind. Er hat behauptet, Herr E habe ihn angewiesen, mit dem Mitarbeiter mit dem Vornamen F zusammen zu bleiben und dessen Anweisungen zu folgen. Er habe während der Fahrt auch mehrfach mit Herrn E telefoniert. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis vereinbart worden sei. Sie betreibe selbst nur ein kleines Busunternehmen, die Busse stünden nicht in Ihrem Eigentum, sondern sie miete diese selbst. Unzutreffend sei, dass der Kläger die auszuführende Tour nach ihren Anweisungen habe ausführen müssen. Vielmehr sei es so, dass sie lediglich die vom Reiseveranstalter vorgegebenen Angaben an den Kläger weitergereicht habe. Der Kläger sei lediglich als einmalige Aushilfe bestellt worden und er sei auch nicht mit festen Fahrzeiten in den Betrieb eingegliedert gewesen. Der Kläger habe sich selbst auf der Seite der A als selbstständiger Busfahrer ausgegeben. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 19. September 2018 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen verneint und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Alsfeld verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es handele sich um einen sog. aut-aut-Fall, so dass die bloße Behauptung einer Arbeitnehmereigenschaft nicht ausreichend sei. Der Kläger habe nicht ausreichend vorgetragen, aufgrund welcher mündlichen Absprache eine für das Arbeitsverhältnis erforderliche Weisungsabhängigkeit in Bezug auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit abzuleiten sei. Der Ort der Dienstleistung sei hier von der geschuldeten Tätigkeit abhängig gewesen. Eine Eingliederung in den Betrieb habe nicht stattgefunden. Der Kläger habe auch keinen einlassungsfähigen Sachvortrag dazu gehalten, dass er als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sein könnte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 37 - 41 der Akte. Dieser Beschluss ist dem Kläger am 28. September 2018 zugestellt worden. Am 5. Oktober 2018 hat der Kläger hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung seiner Beschwerde trägt er unter Wiederholung seiner Argumente aus der ersten Instanz vor, dass er mit den Arbeitsmitteln der Beklagten und nach Anweisungen des Geschäftsführers E gearbeitet habe. Er habe keinerlei Vereinbarung mit dem Auftraggeber getroffen, dass er nicht als Arbeitnehmer arbeiten sollte. Auf der Seite der A habe er lediglich angekreuzt, dass er in der Lage sei, selbstständig, d.h. ohne Begleiter, eine Reise durchzuführen. Es sei vor der Reise niemals die Rede davon gewesen, dass er als selbständiger Fahrer verpflichtet werden sollte. Die Beklagte verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts. Die Einlassung des Klägers sei fernliegend wenn er meint, er habe in der Anzeige der A lediglich angeben wollen, dass er selbstständig in der Lage sei, eine Busfahrt durchzuführen, dies sei nämlich bei einem Busfahrer stets der Fall. Der Mitarbeiter F habe dem Kläger keine Weisungen erteilt, beide hätten mit ihrem Bus den gleichen Weg gehabt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften. B. Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. I. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist zunächst statthaft, §§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, 48 Abs. 1, 78 ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden und ist insgesamt zulässig (§ 78 ArbGG i.V.m. § 569 ZPO). Der Kläger war befugt, selbst die Beschwerde einzureichen (§§ 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO und 11 Abs. 4 Satz 1 ArbGG). Die erforderliche Schriftform ist gewahrt. Ein Computerfax mit eingescannter Unterschrift genügt der gesetzlichen Form nach § 130 Nr. 6 ZPO (vgl. BGH 17. April 2018 - XI ZB 4/17 - Rn. 8, BeckRS 18, 9228). II. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG eröffnet, da der Kläger kein Arbeitnehmer der Beklagten war. Maßgeblich spricht im vorliegenden Fall gegen ein Arbeitsverhältnis, dass der Kläger nur wenige Tage für die Beklagte tätig war und nicht in ihren Betrieb eingegliedert war. Es bestand auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beklagten, so dass er auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG qualifiziert werden kann. 1. Im vorliegenden Fall liegt kein sog. sic-non-Fall vor, sondern ein aut-aut-Fall vor, denn der Vergütungsanspruch kann sowohl auf einem freien Mitarbeiterverhältnis als auch auf einem Arbeitsverhältnis beruhen. Es ist in diesem Fall umstritten, ob der Kläger zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft einen schlüssigen Vortrag halten muss oder ob die die Arbeitnehmereigenschaft begründenden Umstände bewiesen sein müssen; das BAG hat diese Frage zuletzt offen gelassen (vgl. BAG 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 19, NZA 2015, 1342). Die Kammer folgt der Ansicht, die lediglich einen schlüssigen Sachvortrag verlangt (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern 3. November 2016 - 3 Ta 29/16 - NZA-RR 2017, 155; Hess. LAG 20. Juli 2018 - 10 Ta 183/18 - n.v.; ErfK/Koch 19. Aufl. § 2 ArbGG Rn. 38; BeckOK ArbR/Clemens Stand: 01.06.2018 § 2 ArbGG Rn. 10; a.A. GMP/Schlewing 9. Aufl. § 2 Rn. 168). Bei der Arbeitnehmereigenschaft handelt es sich um eine doppeltrelevante Tatsache. Es würde das Verfahren über die Rechtswegprüfung überfrachten, wenn vorab umfangreiche Beweisaufnahmen durchgeführt werden müssten. 2. Der Kläger war kein Arbeitnehmer. a) Die Arbeitnehmereigenschaft hat der Gesetzgeber nunmehr in § 611a Abs. 1 BGB kodifiziert. Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Dabei hat der Gesetzgeber die von dem Bundesarbeitsgericht entwickelten Abgrenzungskriterien übernommen (vgl. BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 851/16 - Rn. 17, NZA 2017, 1463). Im Hinblick auf die Einordnung von Fahrern bzw. Busfahrern gibt es in der Rspr. bislang kein einheitliches Bild. Für die Tätigkeit eines Piloten (Freelancer) hat das BSG angenommen, diese Tätigkeit könne sowohl als selbständige als auch als unselbständige Beschäftigung erbracht werden (vgl. BSG 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R, BeckRS 2008, 5473). Nach der Rspr. des BAG sind Piloten jedenfalls dann Arbeitnehmer, wenn sie als Copiloten Weisungen des Piloten unterliegen und in Dienstplänen aufgeführt sind (vgl. BAG 16. März 1994 - 5 AZR 447/92 - NZA 1994, 1132). Auch die Tätigkeit eines LKW-Fahrers kann sowohl als selbständige als auch als unselbständige Beschäftigung erbracht werden (vgl. LSG Baden-Württemberg 27. Juli 2016 - L 5 R 1899/14 - Rn. 43, BeckRS 2016, 7197), wobei es im Regelfall für eine Arbeitnehmereigenschaft spreche, wenn der Fahrer über keinen eigenen LKW verfügt (vgl. LSG Baden-Württemberg 27. Juli 2016 - L 5 R 1899/14 - Rn. 44, BeckRS 2016, 7197). Ein Busfahrer, der nur sporadisch als Fahrer eingesetzt worden ist und über keinen eigenen Bus verfügt hat, ist sozialrechtlich als abhängig Beschäftigter eingeordnet worden (vgl. LSG Baden-Württemberg 23. Januar 2004 - L 4 KR 3083/02 - BeckRS 2004, 13123). Werden Taxifahrer unregelmäßig für Fahrten herangezogen, fehlt es regelmäßig an einer Eingliederung in den Betrieb, was gegen eine Arbeitnehmereigenschaft spricht (vgl. BAG 15. April 1986 - 1 ABR 44/84 - NZA 1986, 688; Lingemann/Otte NZA 2015, 1042, 1044 zum Fahrdienstleister „Uber“; zu letzterem auch Waas AuR 2018, 548, 551). In der Diskussion über die Einordnung von Arbeit mithilfe von Plattformen im Internet („crowdworking“) wird auch die Kategorie genannt, in der eine Plattform im Internet als Vermittler auftritt, um Auftraggeber und Arbeitskräfte zusammen zu bringen (vgl. Kocher/Hensel NZA 2016, 984, 985). Ein neuer oder modifizierter Arbeitnehmerbegriff wird für „Plattformarbeiter“ allgemein nicht herangezogen. Auch wenn die besondere Schutzbedürftigkeit dieser Personengruppe hervorgehoben wird, ist sich die h.M. weitgehend einig, dass es sich bei nur punktuellen Tätigkeiten für den Auftraggeber - gerade auch mangels Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers - i.d.R. nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt (vgl. Kocher/Hensel NZA 2016, 984, 987; Däubler/Klebe NZA 2015, 1032, 1035; Deinert RdA 2018, 359, 363; Lingemann/Otte NZA 2015, 1042, 1044; allgemein auch ErfK/Preis 19. Aufl. § 611a BGB Rn. 78 f.); z.T. wird der Versuch unternommen, die Regelungen für arbeitnehmerähnliche Personen - z.B. das HAG - zur Anwendung zu bringen (vgl. Deinert RdA 2018, 359 ff.). b) Danach war der Kläger kein Arbeitnehmer der Beklagten. Die Parteien haben sich konkludent auf eine selbständige Tätigkeit, die naheliegender Weise als Werkvertrag einzuordnen ist, geeinigt. Die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit spricht (ebenfalls) nicht für ein Arbeitsverhältnis. aa) Zur Überzeugung des Gerichts steht es fest, dass sich die Parteien in Bezug auf die Durchführung der Busreise C- D - C nicht auf ein Arbeitsverhältnis, sondern auf ein freies Vertragsverhältnis - wohl ein Werkvertragsverhältnis i.S.d. § 631 BGB - verständigt haben. Ein schriftlicher Vertrag ist über die fragliche Tätigkeit nicht abgeschlossen worden. Maßgeblich ist daher, wie das Verhalten beider Parteien aus Sicht eines objektiven Dritten (§§ 133, 157 BGB) verstanden werden musste. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Das Arbeitsgericht hat mit Recht angenommen, dass die vom Kläger erstellten Fahrerinformationen auf der Seite der A aus Sicht eines objektiven Betrachters den Schluss darauf zulassen, dass der Kläger eine Tätigkeit als selbstständiger Busfahrer anbietet. Dies folgt daraus, dass er unter „Sonstiges“ die Auswahlmöglichkeit „Selbst. Fahrer“ ausgewählt hat. Als Auswahlmöglichkeit war ferner die Option „Angestellter Fahrer“ vorgesehen. Hätte sich der Kläger als Busfahrer in einem „normalen Arbeitsverhältnis“ bewerben wollen, so hätte er naheliegender Weise die letztgenannte Option ankreuzen müssen. Aus Sicht eines verständigen Dritten musste der Eindruck entstehen, dass sich der Kläger auf Grundlage einer selbständigen Tätigkeit als Fahrer anbieten möchte. Sofern er vorträgt, mit der Auswahlmöglichkeit „Selbst. Fahrer“ habe er lediglich auf seine Qualifikation hinweisen wollen, dass er auch in der Vergangenheit selbstständig ohne einen Reiseleiter bzw. Begleiter Busfahrten durchgeführt habe, verfängt dies nicht. Die von ihm gewählte Auswahlmöglichkeit konnte aus objektiver Sicht in diesem Sinne nicht verstanden werden. Auf der Internetseite der A sind auch Auswahlmöglichkeiten in Bezug auf erworbene Erfahrungen gegeben, es wäre naheliegender gewesen, die vom Kläger als nunmehr angebliche Zusatzqualifikation dargestellte Auswahlmöglichkeit an dieser Stelle zu verorten. Überdies ist dem Einwand der Beklagten Recht zu geben, dass ein Busfahrer prinzipiell immer selbstständig, d.h. ohne einen zusätzlichen Begleiter, arbeiten können muss. Bei den Begleitumständen ist zu berücksichtigen, dass der Kläger eine Fahrtätigkeit angeboten hat, nachdem er bereits das Rentenalter erreicht hatte. In seinem Bewerbungsprofil erwähnt er selbst das Erreichen der Renteneintrittsgrenze. Auch nach Erreichen des Renteneintrittsalters ist jedermann selbstverständlich frei, ein Arbeitsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit einzugehen. Da der Kläger aufgrund seines Rentenbezugs zumindest aber eine Grundabsicherung in finanzieller Hinsicht hatte, musste es sich aus Sicht eines objektiven Betrachters nicht aufdrängen, dass der Kläger auf der Suche nach einem Arbeitsverhältnis war, welches ihm eine dauerhafte finanzielle Lebensgrundlage einbringt. Ein geschäftlicher Kontakt, der mit keiner längerfristigen Bindung verbunden ist, kann dann auch im Interesse beider Seiten liegen. Auch die vom Kläger in dem E-Mail-Verkehr vor Reiseantritt verwendete Terminologie spricht eher gegen ein Arbeitsverhältnis. So schrieb der Kläger per E-Mail am 29 Juni 2018, dass er der Beklagten ihren „Auftrag“ bestätige. Bei einem Auftrag handelt es sich gerade nicht um ein Arbeitsverhältnis. Das Bestätigen eines Auftrages spricht eher für einen Werkvertrag. Bei einem Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich ein Bruttobetrag vereinbart, dies war im vorliegenden Fall unstreitig nicht der Fall. Auch muss in die Gesamtbetrachtung mit einbezogen werden, dass der Kläger unmittelbar nach Beendigung der Tätigkeit selbst nicht notwendig von einem Arbeitsverhältnis ausging. Der eigentliche Streit entwickelte sich erst dann, nachdem die Beklagte eine offizielle Rechnung und die Kontodaten des Klägers verlangt hatte. Der Kläger räumte dabei ein, dass man ihn auch stundenweise mieten könne, dann aber zu weitaus höheren Preisen. Daraus lässt sich jedenfalls entnehmen, dass der Kläger - je nach Sachlage - durchaus bereit war, auf selbständiger Grundlage Busfahrten zu erbringen. bb) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund der tatsächlichen Durchführung der Busreise von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen werden muss. Hierfür wäre entscheidend, inwieweit der Kläger Weisungen der Beklagten unterworfen war, § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der diesbezügliche Vortrag des Klägers unsubstantiiert ist. Zwar hat er allgemein behauptet, dass er den Anweisungen des Geschäftsführers E habe Folge leisten müssen; wie diese Anweisungen konkret ausgesehen haben, wird aber nicht mehr ausgeführt. Aufgrund der Eigenarten des Auftrags standen gewisse Vorgaben in räumlicher und zeitlicher Hinsicht fest. Es war klar, zu welchem Zeitpunkt die Busreise beginnen sollte, wann er zurückfahren sollte und wohin die Reise gehen sollte. Dies ist aber bei einem freien Werkvertrag nicht anders. Nicht erkennbar ist, warum sich hieran etwas ändern soll, weil der Mitarbeiter F „mitgefahren“ ist. Nach der Darstellung der Beklagten habe dieser einen eigenen Bus geführt. Welche Anweisungen durch diesen Mitarbeiter angeblich dem Kläger erteilt worden sind, bleibt im Dunkeln. Insbesondere lässt sich anhand des gesamten Akteninhalts nicht sagen, dass der Kläger in Bezug auf die Länge und Lage von Pausen Vorgaben der Beklagten habe einhalten müssen. Es fehlt auch an einer betrieblichen Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Beklagten. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich um einen einmaligen und erstmaligen Kontakt handelt. Eine dauerhafte Geschäftsbeziehung war von keiner Seite geplant. Für ein Arbeitsverhältnis ließe sich anführen, dass der Kläger an sich nur seine Arbeitsleistung eingebracht hat und das wesentliche Arbeitsmittel, nämlich der Omnibus, von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden ist. Dieses Kriterium tritt bei einer Gesamtbetrachtung aber hinter die weitgehende Weisungsfreiheit in der Durchführung der Fahrt, die mangelnde Eingliederung in die Organisation der Beklagten sowie die nur auf kurze Dauer angelegte Zusammenarbeit beider Seiten, die sämtlich gegen eine abhängige Beschäftigung sprechen, zurück. 3. Der Kläger war auch keine arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. In Anlehnung an § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG setzt eine Einordung als arbeitnehmerähnliche Person voraus, dass diese wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist, auf Grund von Dienst- oder Werkverträgen für andere Personen tätig ist, die geschuldeten Leistungen persönlich und im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt sowie überwiegend für eine Person tätig ist. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person angesehen werden kann. Hierzu hätte er vortragen müssen, dass er von der Beklagten wirtschaftlich abhängig gewesen sei. Dies ist angesichts der nur wenige Tage dauernden Reise und der damit einhergehenden Tätigkeit als Fahrer einerseits sowie der Absicherung durch eine gesetzliche Rente andererseits fernliegend. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde wird zuzulassen, §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, da die Einordnung der Tätigkeit von Fahrern ohne eigenes Betriebsmittel vermittelt über eine Internetplattform höchstrichterlich nicht eindeutig geklärt ist.