12 Sa 281/11

Das Versäumnisurteil vom 21. Februar 2012, Az.: 12 Sa 281/11, wird aufrecht erhalten. Der Kläger hat die Kosten der Säumnis zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen . Die Berufung ist statthaft (§§ 8 ArbGG, 64 Abs. 1, 2 ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO). Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil vom 21.02.20102 war daher aufrecht zu erhalten. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch unbegründet A. Die Klage ist zulässig. Weder fehlt es am Rechtsschutzinteresse für die Leistungsklage, weil der Kläger nach Erklärung der Masseunzulänglichkeit auf Feststellung umzustellen hätte oder weil das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO der Klage entgegenstünde; denn der Kläger macht eine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO geltend, auf die das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO keine Anwendung findet. Daneben ist der Kläger nicht gehalten, auf eine Feststellungsklage überzugehen. Das wäre nur der Fall, wenn sich bereits im Erkenntnisverfahren lediglich eine quotale Befriedigung auch der Neumasseverbindlichkeiten abzeichnete (BAG 18.11.2003 – 1 AZR 30/03– juris; BAG 23.02.2005 – 10 AZR 602/ß03 – juris). Der Beklagte hat jedoch nicht geltend gemacht, dass die Masse auch für die Befriedigung der Neumasseverbindlichkeiten nicht ausreiche. B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht mangels einer Anspruchsgrundlage kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gegen den Beklagten zu. I. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht unmittelbar auf den Sozialplan vom 30.07.2010 stützen; denn dieser ist nicht wirksam zustande gekommen. Der Sozialplan vom 30.07.2010 wurde auf Seiten der Arbeitnehmervertretung unstreitig von einem Betriebsrat geschlossen, dessen Amtszeit gemäß § 21 BetrVG spätestens mit Ablauf des 31.05.2010 abgelaufen war. Da keine erneute Betriebsratswahl stattfand, wurde der Sozialplan von einem nicht (mehr) existenten Gremium abgeschlossen. Schließt eine rechtlich nicht existente Arbeitnehmervertretung eine Betriebsvereinbarung, ist deren Handeln nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unbeachtlich. Von ihm geschlossene Betriebsvereinbarungen sind unwirksam (BAG 17.03.2010 – 7 AZR 706/08– juris; BAG 13.02.2007 – 1 AZR 184/06– BAGE 121, 168). Das gilt in gleicher Weise, wenn unternehmensübergreifend gebildete Gesamtbetriebsräte oder nicht mehr im Amt befindliche örtliche Betriebsräte gehandelt haben; denn dem jeweils nicht existenten Gremium stehen unterschiedslos – einmal aufgrund zwingender organisatorischer, einmal aufgrund zwingender die Dauer der Amtszeit regelnder Vorschriften keine betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse zu. Dass der Belegschaft im vorliegenden Fall kein anderes Gremium mehr zur Verfügung steht, das einen Sozialplan mit dem Beklagten verhandeln könnte, macht keinen Unterschied; denn dies kann nicht dem Arbeitgeber angelastet werden, sondern ist eine Folge allein des der Belegschaft zuzurechnenden Umstands, dass sie nach Ablauf der letzten Amtszeit keine Betriebsratswahl mehr durchgeführt hat. II. Der Beklagte hat sich auch nicht im Wege einer Gesamtzusage zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet. Eine unwirksame Betriebsvereinbarung kann zwar ausnahmsweise gemäß § 140 BGB in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Allein eine irrtümlich fehlerhafte Normanwendung ohne das Vorhandensein besonderer Umstände führt nicht zur Annahme eines solchen Willens des Arbeitgebers. Voraussetzung ist vielmehr, dass besondere tatsächliche Umstände vorliegen, die für die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die darin vorgesehenen Leistungen zu gewähren (BAG a.a.O.; BAG 30.05.2006 – 1 AZR 111/05– NZA 2006, 1170 – 1173; BAG 23.08.1989 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr.42). Für die Annahme eines hypothetischen Willens des Beklagten, sich unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung auch individuell, konkret: ohne eine gesetzliche Verpflichtung zum Abschluss eines Sozialplans, zur Zahlung von Abfindungen an die Belegschaft verpflichten zu wollen, liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Der Kläger behauptet nicht, der Beklagte habe den Sozialplan in dem Bewusstsein abgeschlossen, dazu nicht verpflichtet gewesen zu sein. Vielmehr hat er behauptet, der Sozialplan sei aufgrund eines Pflichtverstoßes der für den Beklagten handelnden Mitarbeiter abgeschlossen worden, indem diese sich fahrlässig nicht über das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (ausreichende Belegschaftsstärke, amtierender Betriebsrat) informiert hätten. Neben dieser irrtümlich fehlerhaften Rechtsanwendung sind keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, die für einen Verpflichtungswillen unabhängig von einer Betriebsvereinbarung sprechen. Grundsätzlich kann bei einem Insolvenzverwalter, der bei der Ausübung seines Amtes allen Gläubigern gleichermaßen verpflichtet und erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt ist, davon ausgegangen werden, dass er keine Verpflichtungen eingeht, für die keine gesetzlichen Grundlagen bestehen. Der Kläger will eine weitergehende Bereitschaft des Beklagten insbesondere daraus ableiten, dass er mit der Zahlung das Ziel verfolgt habe, die Belegschaft von der Erhebung von Kündigungsschutzklagen abzuhalten, und dass er gegenüber dem zur Vermittlung eingeschalteten Rechtsanwalt D im Herbst 2010 geäußert habe, er hätte ja gern gezahlt, wenn nicht der RA E das mit seinem Hinweis auf die fehlenden gesetzlichen Voraussetzungen und den Klagen beim Arbeitsgericht verhindert hätte. Zum ersten Umstand ist zu sagen, dass dieser nur Relevanz entfalten könnte, wenn der Beklagte die Zahlung von Abfindungen an den Verzicht auf die Erhebung von Kündigungsschutzklagen gebunden hätte. Das ist offensichtlich nicht der Fall; denn der abgeschlossene (unwirksame) Sozialplan regelt gerade, dass der Anspruch mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die u.a. erst mit rechtskräftigem Urteil eines Arbeitsgerichts eintreten könne, entsteht. Damit lässt die Regelung die Option eines zunächst geführten Kündigungsschutzprozesses ausdrücklich zu. Zum zweiten Umstand ist auszuführen, dass der behaupteten Äußerung nicht eindeutig der Erklärungsinhalt zugeschrieben werden kann, der Beklagte habe sich außerhalb bestehender gesetzlicher Pflichten als Insolvenzverwalter oder als Privater binden wollen. Er kann damit einfach sein Bedauern darüber ausgedrückt haben, dass die Belegschaft in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen für einen Sozialplan nunmehr keine Abfindungen erhält oder darauf hingewiesen haben, dass der Sozialplan abgewickelt worden wäre, wenn RA E nicht auf das – bis dahin unbemerkt gebliebene - Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen für den Sozialplanabschluss aufmerksam gemacht hätte. Die behauptete Formulierung allein, er hätte ja gerne bezahlt, kann im gesamten Kontext nicht so ausgelegt werden, dass er, auch ohne gesetzlich verpflichtet zu sein, sich habe binden wollen. Wäre das der Fall gewesen, hätte dem ja auch nach Offenbarwerden der fehlenden Voraussetzungen für einen Sozialplan nichts im Wege gestanden. III. Der Beklagte ist auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes als Insolvenzverwalter gemäß §§ 60, 61 InsO nicht zur Zahlung verpflichtet. Ein Schadensersatzanspruch scheitert bereits am Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität; denn es fehlt an einer Pflichtverletzung des Beklagten, die zu einem Schaden des Klägers geführt hätte. Die denkbare Verletzung der Pflicht, sich sorgfältiger über das Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen für den Abschluss eines Sozialplans zu informieren, hat hier nicht zu einem Schaden des Klägers und der übrigen Belegschaft geführt, sondern hätte, bei Umsetzung des Sozialplans, vielmehr zu einem Schaden für die übrigen Gläubiger und zu einer gesetzlich nicht veranlassten Verkürzung der Masse geführt. Nur die Pflichtverletzung des Beklagten bzw. seiner Mitarbeiter hat überhaupt – kurzzeitig – einen dem Kläger und der Belegschaft nicht zustehenden Vorteil möglich werden lassen. Die wesentliche Ursache für die Pflichtverletzung hat die Belegschaft selbst dadurch gelegt, dass sie keine Betriebsratswahl mehr durchgeführt hat und sich die nicht mehr amtierenden Betriebsratsmitglieder noch als solche vorgestellt haben. Ein pflichtgemäßes Verhalten des Beklagten hätte einen Abfindungsanspruch gar nicht erst entstehen lassen. IV. Für die rechtliche Konstruktion, der Kläger habe nicht nur als stellvertretender Betriebsratsvorsitzender gehandelt, sondern durch seine Unterschriftsleistung unter den unwirksamen Sozialplan gleichzeitig auch für sich selbst handelnd mit dem Beklagten eine Individualvereinbarung geschlossen, fehlt es an jeglichem tatsächlichen Anhaltspunkt. Der Kläger hat nach seinem gesamten tatsächlichen Vorbringen ausschließlich als Vertreter der Belegschaft in Ausübung seines (vorgeblichen) betriebsverfassungsrechtlichen Amtes gehandelt. Etwas anderes hat er zu keiner Zeit behauptet. V. Letztendlich wäre die Klage – zumindest derzeit – auch der Höhe nach unbegründet; denn nach den Regelungen des Sozialplans in § 3 Ziff. 1, 6 ist die Höhe des Anspruchs derzeit, da die zu verteilende Masse gemäß § 123 InsO noch nicht feststeht, nicht bestimmbar. Das gilt auch für den auf eine Gesamtzusage gestützten Anspruch, weil dieser nicht über das hinausgehen kann, was der Beklagte im unwirksamen Sozialplan vereinbart hat. Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht waren nicht ersichtlich. Die Parteien streiten um einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A in B. Das Insolvenzverfahren wurde durch Beschluss des Amtsgerichts C vom 29.07.2010 eröffnet (Bl. 118 d.A.). Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt Arbeitnehmer der Schuldnerin und verdiente zuletzt € 3.038,82 brutto monatlich. Der Beklagte war zunächst am 25.06.2010 (Bl. 7 d.A.) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Gesellschafterin der Schuldnerin wies beim Erscheinen der für den Beklagten tätigen Mitarbeiter darauf hin, dass im Betrieb ein Betriebsrat, gebildet aus dem Vorsitzenden P. und seinem Stellvertreter, dem Kläger bestehe. Am 29.06.2010 stellten sich beide den Mitarbeitern des Beklagten als der Betriebsrat vor. Dabei übergaben sie eine Mitarbeiterliste (Bl. 109 d.A.), auf der insgesamt 26 Arbeitnehmer vermerkt waren. Zu sechs Mitarbeitern, alle als pauschal versteuerte Aushilfen geführt, war angegeben, dass sie zum 31.05. 2010 ausgeschieden sind. Der Beklagte zeigte bereits in seinem am 29.07.2010 noch vor Insolvenzeröffnung vorgelegten Gutachten Masseunzulänglichkeit an (Bl. 59 d.A.). Schon am 28.07.2010 nahmen die Mitarbeiter des Beklagten – da der Vorsitzende sich in Urlaub befand - mit dem Kläger als stellvertretendem Vorsitzenden des Betriebsrats Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan auf, die am 30.07. 2010 nach Insolvenzeröffnung mit dem Abschluss entsprechender Vereinbarungen (Bl. 110-114 u. 121-125 d.A.) endeten. Der Sozialplan enthält in § 3 Ziff. 3.1.- 3.6. Regelungen zum Sozialplanvolumen, zur Berechnung, zur Fälligkeit und zur Höchstgrenze der Sozialplanabfindungen. Als Höchstbetrag sind 2,5 Bruttomonatsverdienste vorgesehen. Für die Einzelheiten der Abfindungsregelung wird auf Bl. 122-124 d.A. Bezug genommen. Am Tage der Insolvenzeröffnung beschloss der Beklagte, den Betrieb umgehend stillzulegen und sprach gegenüber 15 Mitarbeitern – darunter der Kläger - am 30.07.2010 betriebsbedingte Kündigungen aus, eine weitere am 15.09.2010. Weitere vier Mitarbeiter schieden mit Aufhebungsverträgen aus. Die Masseunzulänglichkeit bestand im Mai 2012 fort. Mit Schreiben vom 12.09.2010 teilte der bis dahin als stellvertretender Vorsitzender des Betriebsrats fungierende Kläger dem Beklagten mit, dass nach Ende der letzten Wahlperiode am 31.05.2010 kein neuer Betriebsrat mehr gewählt worden sei (Bl. 126 d.A.). Darauf erwiderte der Beklagte, dass er Abfindungen aus einem nicht wirksam zustande gekommenen Sozialplan nicht leisten könne und erklärte sich auf die Anfrage des Klägers gleichzeitig einverstanden, die Frage des rechtswirksamen Zustandekommens des Sozialplans gemäß § 80 BetrVG durch einen Sachverständigen klären zu lassen (Bl. 127 d.A.). Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 11.10.2010 (Bl. 16 d.A.) forderte der Kläger von dem Beklagten eine Abfindungszahlung in Höhe von 2,5 Bruttomonatsgehältern. Er hat dabei die Ansicht vertreten, dass ihm der Anspruch trotz Unwirksamkeit des Sozialplans auf der Grundlage einer Gesamtzusage seitens des Beklagten zustehe. Der Beklagte lehnte den Anspruch mit Schreiben vom 1.11.2010 ab. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen (Bl. 140 -142 d.A.). Das Arbeitsgericht Offenbach hat mit Urteil vom 26. Januar 2011 (1 Ca 353/10) die Klage abgewiesen. In der Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Höhe des Anspruchs zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht bestimmbar war und dazu ausgeführt, dass, auch wenn Grundlage des Anspruchs eine Gesamtzusage sei, dieser der Höhe nach nicht über den aus dem unwirksamen Sozialplans hinausgehen könne. Nach den dortigen Regelungen (§ 3 Ziff. 1, 5) sei die Höhe des Anspruchs bis zum Zeitpunkt der Feststellung der zu verteilenden Masse nicht bestimmbar. Dieser Zeitpunkt sei noch nicht eingetreten. Für die weitere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 142 – 144 d.A.) Der Kläger hat gegen das ihm am 11.2.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 2.3.2011 Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.06. 2011 – am 14.06.2011 begründet. Nachdem für den Kläger im Termin am 21.02.2012 niemand erschienen ist, ist auf Antrag des Beklagten ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen. Der Kläger hat gegen das ihm frühestens am 5.03.2012 zugestellte Versäumnisurteil noch am 5.03.2012 Einspruch eingelegt. Der Kläger wiederholt und vertieft seien erstinstanzlichen Vortrag. Er behauptet, der Beklagte habe im Wege der Gesamtzusage erklären wollen, dass alle Arbeitnehmer des Betriebes vom Insolvenzverwalter bzw. aus seinem Privatvermögen eine Abfindung in Höhe von 2,5 Bruttomonatsverdiensten erhalten. Dem Beklagten hätte die Nicht(mehr)existenz eines Betriebsrats bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Prüfpflichten bekannt sein müssen. Schon in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter sei ihm das Wahlschreiben an die Geschäftsleitung nach § 18 Abs. 3 S.2 BetrVG vorgelegt worden. Er habe mit dem Abschluss des Sozialplans nach § 123 InsO die Belegschaft davon abhalten wollen, Kündigungsschutzklagen zu erheben. Der Anspruch in Höhe von 2,5 Monatsgehältern ergebe sich daraus, dass es sich bei einer Gesamtzusage um einen Vertrag iSd. §§ 305, 307 BGB handele und in diesem Rahmen die vorgesehene anteilige Kürzung der Abfindung im Verhältnis zur Masse nach § 123 InsO gemäß § 307 Abs.1 S.2 BGB wegen Unverständlichkeit unwirksam sei. Der Beklagte habe noch im Herbst 2010 seinen Rechtsbindungswillen gegenüber dem Rechtsanwalt D mit der Äußerung bestätigt, dass er den Beschäftigten gerne die Sozialplanabfindung hätte zukommen lassen wollen, dies aber deshalb nicht könne, weil der Rechtsanwalt E darauf hingewiesen habe, dass im Betrieb keine sozialplanpflichtige Anzahl von Arbeitnehmern und kein gewählter Betriebsrat vorhanden waren. Insgesamt ergebe sich, dass der Beklagte ohne Veranlassung durch insolvenzrechtliche Pflichten eine Gesamtzusage erteilt habe, welche auf die Leistung einer Abfindung in Höhe von 2,5 Bruttomonatsverdiensten gerichtet gewesen sei. Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, dass die auch vom Arbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Unwirksamkeit von Betriebsvereinbarungen bei Abschluss durch eine unzuständige, aber gewählte Arbeitnehmervertretung für den vorliegenden Fall nicht einschlägig sei; denn hier existiere kein anderes zuständiges Gremium, mit dem neue Verhandlungen geführt werden könnten. So werde der Beklagte für seine Pflichtverletzung einseitig belohnt. Für die Ausführungen des Klägers zur Unwirksamkeit der in der Gesamtzusage enthaltenen anteiligen Kürzung des Höchstbetrags des Abfindungsanspruchs als Ergebnis einer AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB wird auf die Berufungsbegründung, S. 8-10 (Bl. 182-184 d.A.), Bezug genommen. Hilfsweise stützt der Kläger den Abfindungsanspruch darauf, dass durch seine Unterschrift unter die unwirksame Betriebsvereinbarung unmittelbar eine individuelle vertragliche Vereinbarung zwischen ihm und dem Beklagten zustande gekommen sei. Für den Fall, dass sich ergeben sollte, dass die Masse zur Befriedigung des Anspruchs des Klägers nicht ausreiche, hafte der Beklagte nach §§ 60, 61 InsO persönlich. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 21.02.2012 das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 26.1.2011 – Az.: 1 Ca 325/10 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Euro 7.597,05 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2010 zu zahlen, welche an den Kläger wie eine Abfindungszahlung zu erfolgen hat. Der Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 21.02.20102 aufrecht zu erhalten. Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das arbeitsgerichtliche Urteil. Er behauptet, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans von einer gesetzlichen Verpflichtung zu dessen Abschluss ausgegangen zu sein. Hinsichtlich der Belegschaftsstärke ist er der Ansicht, dass im Rahmen des § 111 BetrVG auf die normale Beschäftigtenzahl und nicht die Anzahl der beim Abschluss des Sozialplans tätigen Arbeitnehmer abzustellen sei. Bei einem sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden Personalabbau sei die Beschäftigtenzahl zu dessen Beginn abzustellen. Daher sei er von 25 Arbeitnehmern ausgegangen. Dazu zählten die zum 31.05.2010 ausgeschiedenen geringfügig Beschäftigten ebenso wie die vier durch Aufhebungsvertrag im Juli und August und die 15 durch betriebsbedingte Kündigung vom 30.07.2010 ausgeschiedenen Mitarbeiter. Auch Anlass zum Zweifel am Bestehen eines Betriebsrats habe es nicht gegeben. Nicht nur habe die Gesellschafterin der Schuldnerin zu Beginn der vorläufigen Insolvenz auf die Existenz eines Betriebsrats hingewiesen. Auch die Betriebsratsmitglieder hätten sich als solche vorgestellt und während der gesamten Zeit als Ansprechpartner gegenüber der Belegschaft fungiert. Jenseits einer gesetzlichen Verpflichtung habe er keine freiwilligen Leistungen zusagen wollen. Bei einem Telefonat mit RA D am 6.10.2010 habe er erklärt, dass er den Arbeitnehmern gerne den Sozialplan hätte zukommen lassen wollen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben gewesen wären. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.