12 Sa 1170/12

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 2 VTV Bau Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Juli 2012 – 6 Ca 165/12 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die Beklagten sind nicht gemäß § 18 Abs. 2 VTV verpflichtet, an den Kläger die für den Zeitraum Dezember 2006 bis Mai 2011 eingeklagten Beiträge zu entrichten, denn der Betrieb des Beklagten unterlag im Klagezeitraum nicht dem sachlichen Geltungsbereich des VTV. Der Betrieb der Beklagten unterfiel nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe selbständigen Betriebsabteilungen, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt ( ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Der Betrieb der Beklagten unterlag weder als Ganzes noch hinsichtlich des Geschäftsbereichs Bauelemente, konkret einer mit dem Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV) beschäftigten Gesamtheit von Arbeitnehmern dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. 1. Unstreitig handelt es sich bei dem Gesamtbetrieb um einen Mischbetrieb, der überwiegend baufremde Leistungen erbringt. Der Kläger hat sich in zweiter Instanz auch nicht mehr darauf berufen, dass die Montage von Türen, Toren und Fenstern als selbständige baugewerbliche Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 2 VTV organisiert ist. Zu diesem Thema hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine selbständige Betriebsabteilung nicht vorliegen. Auf die dortigen Ausführungen unter Ziff. 2a der Entscheidungsgründe wird verwiesen. 2. Die fünf mit der Montage betrauten Monteure sind auch über die Fiktion des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs.1 S.3 VTV nicht als selbständige Betriebsabteilung anzusehen. Durch diese Bestimmung wird der betriebliche Geltungsbereich des VTV im Fall einer nicht feststellbaren selbständigen Betriebsabteilung dahin erweitert, dass in einem Mischbetrieb, der überwiegend keine baulichen Tätigkeiten verrichtet, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt, als selbständige Betriebsabteilung gilt und dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in einer koordinierten Form außerhalb des Betriebes baugewerbliche Arbeiten ausführen ( BAG 17.10.2012 – 10 AZR 500/11, juris; BAG 25.01.2005 – 9 AZR 44/04, NZA 2005, 1365 ). Diese durch Tarifvertrag vom 04.07.2002 mit Wirkung zum 01.09.2002 in den Tarifvertrag aufgenommene Ausweitung des Geltungsbereichs wirkt auch im Bereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes (§§ 1 Abs. 1 AEntG aF bzw. § 6 Abs.2 AEntG nF), weil dieses auf eine eigene Regelung des Betriebsbegriffs verzichtet hat ( Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler Arbeitnehmerentsendegesetz 3. Aufl. § 6 Rn. 5-9 ). Die Voraussetzungen für die Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach S.3 liegen hier nicht vor. Unstreitig handelt es sich zwar um einen Mischbetrieb, der überwiegend baufremde Tätigkeiten ausführt und in dem eine selbständige Betriebsabteilung nach außen nicht feststellbar ist. Es ist ohne Weiteres auch davon auszugehen, dass fünf Arbeitnehmer der Abteilung Bauelemente mit dem Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 (Trocken- und Montagebau) überwiegend baugewerblich tätig sind. Sie sind jedoch weder überwiegend als koordinierte Gesamtheit noch ausschließlich außerhalb der Betriebsstätte tätig und verfolgen mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der weitaus überwiegenden Tätigkeit des Gesamtbetriebes auch keinen eigenen spezifischen Zweck. a) Die fünf gewerblichen Mitarbeiter sind nicht überwiegend als koordinierte Gesamtheit tätig gewesen, sondern in der Regel jeweils nur zu zweit zu Baustellen oder zur Auslieferung gefahren. So lässt sich koordiniertes Arbeiten lediglich im Hinblick auf jeweils zwei Arbeitnehmer der Gruppe, nicht jedoch auf die Gruppe in ihrer Gesamtheit feststellen. Voraussetzung dafür, dass die Fiktion des S. 3 greift, ist schon nach dem Wortlaut der Vorschrift, dass die gesamte Gruppe außerhalb des Betriebes koordiniert miteinander baugewerbliche Arbeiten verrichtet. b) Da die Vorschrift vor allem im Hinblick auf die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer selbständigen Betriebsabteilung bei Entsendefällen, sprich der Beschäftigung baugewerblicher Arbeitnehmer ausländischer Mischbetriebe in Deutschland – mit Wirkung auch für das Arbeitnehmerentsendegesetz - in die Bautarifverträge aufgenommen wurde, ist die Vorschrift hinsichtlich des Merkmals „außerhalb“ restriktiv auszulegen. Es muss – vergleichbar den Entsendefällen - eine klare räumliche Trennung zwischen der stationären Betriebsstätte und der Gesamtheit der baugewerblich tätigen Arbeitnehmer bestehen. Die fünf Mitarbeiter sind nicht im erforderlichen Maße außerhalb der stationären Betriebsstätte tätig. Sie sind vielmehr in der Weise an die Betriebsstätte angebunden, dass sie täglich dort ihre Arbeit aufnehmen, zu nur eintägigen Auslieferungstouren und/oder Baustellen eingeteilt werden, die Einbaupläne erhalten und am Ende eines Arbeitstages im Lager mit den Lagerarbeitern das auszuliefernde und/oder einzubauende Material zusammenstellen. Nach den hier angeführten Umständen sind die fünf baugewerblich tätigen Arbeitnehmer eng mit der stationären Betriebstätte verbunden. c) Mit dem Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster verfolgen sie auch keinen eigenen Zweck. Der Einbau der Bauelemente ist hier nur Zusammenhangstätigkeit zum weitaus überwiegenden Handel, sprich dem Kauf, Verkauf und der Auslieferung der Bauelemente. Nach dem unstreitigen Sachverhalt besteht die überwiegende Tätigkeit sowohl des Gesamtbetriebs als auch der Abteilung Bauelemente im Handel. Die fünf gewerblichen Arbeitnehmer montieren nur etwa 5-10 % der von ihrer Abteilung Bauelemente verkauften Türen, Tore und Fenster. Damit stellt der Handel eindeutig den Tätigkeitsschwerpunkt dar. Die Montage als ein zusätzliches Serviceangebot ist eine Zusammenhangstätigkeit zu der eindeutig überwiegenden Handelstätigkeit ( BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/1 0) Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen, da die Notwendigkeit gesehen wurde, den Anwendungsbereich der Fiktion des § 1 Abs. 2 Abschnitt 6 Unterabs.1 S.3. VTV näher zu bestimmen. Berichtigungsbeschluss In dem Berufungsverfahren … das Passivrubrum des Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 08.05.2013 12 Sa 1170/13 - zur Beklagten zu 2) wird wie folgt berichtigt: Beklagte zu 2) ist die: … Das Passivrubrum war hinsichtlich der Beklagten zu 2) wie geschehen gemäß § 319 ZPO zu berichtigen. Dass die Klägerin die Berufung gegen eine weitere GmbH & Co. KG gerichtet hat, statt wie in der ersten Instanz noch neben der Beklagten zu 1) gegen die Komplementär-GmbH der Beklagten zu 1) beruht auf einer offenbaren Unrichtigkeit. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin die Klage in der Berufung gegen eine andere Partei richten wollte als in erster Instanz. Auch das Landesarbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung als selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Berufung weiterhin gegen die GmbH & Co. KG sowie ihre Komplementär-GmbH gerichtet ist. Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes für die Zeit von Dezember 2006 bis Mai 2012. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Beklagte 1) unterhält einen in fünf Geschäftsbereiche gegliederten Betrieb, in dem sie mit etwa 80 Arbeitnehmern überwiegend Walz- und Betonstahlelemente herstellt und damit handelt. Daneben gibt es u.a. den Bereich Bauelemente, der im Handel bezogene Türen, Tore und Fenster verkauft, ausliefert und – wenn gewünscht – auch einbaut. Der Einbau der Bauteile erfolgt zum überwiegenden Teil durch Subunternehmer, aber auch durch fünf der Abteilung zugeordnete gewerbliche Arbeitnehmer. Deren Tätigkeit besteht fast ausschließlich darin, dass sie am Vorabend – gemeinsam mit den Lagerarbeitern – im Vertriebslager die auszuliefernden Gegenstände zusammenstellen, in einen Kleintransporter verladen, ausliefern und montieren. Die Monteure werden zu tageweisen Einsätzen jeweils zu zweit zu den Baustellen geschickt, zum Teil auch in wechselnder Zusammensetzung. Mitarbeiter aus anderen Abteilungen werden zu der Tätigkeit nur in Zeiten von Urlaub und Krankheit der angestammten fünf Monteure zur Unterstützung eingesetzt. Mitarbeiter der Abteilung Bauelemente kaufen nicht nur die Fenster und Türen im Handel ein und erstellen die Einbaupläne, sondern sind bei größeren Baustellen auch als Bauleiter vor Ort im Einsatz. Die Beklagte 2) ist die Komplementärin der Beklagten 1). Der Kläger hat die Beklagten, die nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes sind, auf Zahlung von Mindestbeiträgen für den Zeitraum Dezember 2006 bis Mai 2011 für fünf gewerbliche Arbeitnehmer in Höhe von € 156.370,00 in Anspruch genommen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Abteilung Bauelemente der Beklagten 1) dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfalle, denn sie sei nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV als selbständige Betriebsabteilung anzusehen, weil dort mit den fünf Monteuren eine Gesamtheit von Arbeitnehmern beschäftigt sei, die außerhalb der stationären Betriebsstätte – unstreitig – baugewerbliche Leistungen erbringe. Der Kläger hat beantragt, die Beklagten 1) und 2) zu verurteilen, an ihn € 156.370,00 zu zahlen. Die Beklagten 1) und 2) haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, es habe an einem koordinierten Einsatz der fünf Monteure gefehlt. Sie haben behauptet, dass, wenn auch in geringem zeitlichen Umfang, ein Austausch zwischen den Monteuren der Abteilung Bauelemente und den Arbeitnehmern anderer Abteilungen stattgefunden habe. So wie die Monteure teilweise Arbeiten im Innendienst verrichtet haben, seien insbesondere Mitarbeiter aus dem Lager zur Unterstützung während urlaubs- und krankheitsbedingter Ausfälle in der Montage der Türen und Fenster eingesetzt worden. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 27.06.2012 – 6 Ca 165/12 - die Klage abgewiesen, da die fünf Monteure nicht als selbständige Betriebsabteilung im Sinne der Fiktion des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabschnitt 1 S.3 VTV anzusehen seien; denn es sei nach dem Vortrag des Klägers nicht hinreichend erkennbar, inwieweit eine Koordination der Gruppe bei der Erledigung einer gemeinsamen Arbeitsaufgabe außerhalb des Betriebs vor Ort stattfinde. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 34 - 38 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 15.08.2012 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 28.08.2012 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 10.09.2012 begründet. Der Kläger ist unter Wiederholung seiner erstinstanzlichen Behauptungen weiterhin der Ansicht, dass es sich bei der Gruppe der fünf Fenster- und Türmonteure der Abteilung Bauelemente um eine abgrenzbare und organisatorisch vom Gesamtunternehmen losgelöste Betriebsabteilung im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Ua.1 S.3 VTV handele. Für diese Annahme sei ausreichend, dass die fünf Monteure fast ausschließlich mit der Montage vorgefertigter Türen und Fenstern eingesetzt wurden, zumindest immer zu zweit von der Abteilung Bauelemente auf den Baustellen eingesetzt und dort ihre Arbeit von den Bauleitern der Abteilung Bauelemente koordiniert und überwacht wurde. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27.06.2012 – 6 Ca 165/12 abzuändern und die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 156.370,00 zu zahlen. Die Beklagten 1) und 2) beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten verteidigen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie sind der Meinung, dass zur Annahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne des VTV als Mindestanforderung ein Zusammenwirken der gesamten Gruppe gehöre. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.