12 Ta 417/12

Leitsatz: - wie zum Urteil 12 Sa 1170/12 Zu den Voraussetzungen der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV Bau Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 9. August 2012 – 6 Ca 3069/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Beklagte wendet sich mit seiner am 06.09.2012 beim Arbeitsgericht eingelegten sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichts Wies-baden, mit dem ihm nach beiderseitiger Erledigungserklärung die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden. Die Parteien haben darüber gestritten, ob die Klägerin in der Zeit von 2006 bis 2011 unter den Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes (VTV) fiel. Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Klägerin unterhält einen in fünf Geschäftsbereiche gegliederten Betrieb, in dem sie mit etwa 80 Arbeitnehmern überwiegend Walz- und Betonstahlelemente herstellt und damit handelt. Daneben gibt es u.a. den Bereich Bauelemente, der im Handel bezogene Türen, Tore und Fenster verkauft, ausliefert und – wenn gewünscht – auch einbaut. Der Einbau der Bauteile erfolgt zum überwiegenden Teil durch Subunternehmer, aber auch durch fünf der Abteilung zugeordnete gewerbliche Arbeitnehmer. Deren Tätigkeit besteht fast ausschließlich darin, dass sie am Vorabend – gemeinsam mit den Lagerarbeitern – im Vertriebslager die auszuliefernden Gegenstände zusammenstellen, in einen Kleintransporter verladen, ausliefern und montieren. Die Monteure werden zu tageweisen Einsätzen jeweils zu zweit zu den Baustellen geschickt, zum Teil auch in wechselnder Zusammensetzung. Mitarbeiter aus anderen Abteilungen werden zu der Tätigkeit nur in Zeiten von Urlaub und Krankheit der angestammten fünf Monteure zur Unterstützung eingesetzt. Mitarbeiter der Abteilung Bauelemente kaufen nicht nur die Fenster und Türen im Handel ein und erstellen die Einbaupläne, sondern sind bei größeren Baustellen auch als Bauleiter vor Ort im Einsatz. Im Rahmen eines innerbetrieblichen Qualitäts- und Zertifizierungsverfahrens beantragte die Klägerin im Frühjahr 2011 bei dem Beklagten die Feststellung, dass der Betrieb nicht in den Anwendungsbereich der Tarifverträge des Baugewerbes falle und nicht am Sozialkassenverfahren teilnehme. Nach einem Betriebsbesuch teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17.05.2011 und vom 27.09.2011 (Bl. 7 – 9 d.A.), dass ein Betriebsteil mit fünf Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 VTV dem Anwendungsbereich der Sozialkassentarifverträge unterliege und dass für die Vergangenheit seit 2006 bereits Beiträge und Zinsen in Höhe von € 156.370,00 aufgelaufen seien. Am 15.11.2011 forderte die Klägerin den Beklagten letztmals auf, ihr die Nichtteilnahme am Sozialkassenverfahren zu bestätigen. Nachdem bis zum 06.12.2011 weder dies geschah, noch die Beklagte einen Mahnbescheid über die Beitragszahlung zugestellt hatte, hat die Klägerin die am 07.12.2011 beim Arbeitsgericht eingegangene negative Feststellungsklage erhoben. Der Mahnbescheid (6 Ca 165/12), mit dem der Beklagte seine Beitragsansprüche geltend machte, ging am 14.12.2011 beim Arbeitsgericht ein und wurde der Klägerin am 18.01.2012 zugestellt. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte nunmehr vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden in dem Rechtsstreit Az. 6 Ca 165/12 seine Beitragsansprüche für die Jahre 2006 bis 2011 einforderte, haben die Parteien übereinstimmend den vorliegenden Rechtsstreit in der Kammerverhandlung am 27.06.2012 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 09.08.2012 gemäß § 91a ZPO dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Für die Begründung der Entscheidung wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziff. II des Beschlusses Bezug genommen (Bl. 34 – 36 d. A.). Der Beklagte hat gegen den ihm am 24.08.2012 zugestellten Beschluss am 06.09.2012 sofortige Beschwerde eingelegt. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 24.10.2012 (Bl. 48 d.A.) nicht abgeholfen, sondern sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Klage bereits unzulässig sei, weil es ihr am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Er habe den Mahnbescheid hinsichtlich der Beitragsansprüche am 07.12.2011 erstellt und an das Arbeitsgericht gesandt. In der Sache ist er der Ansicht, dass die Abteilung Bauelemente der Klägerin dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfalle; denn sie sei nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV als selbständige Betriebsabteilung anzusehen, weil dort mit den fünf Monteuren eine Gesamtheit von Arbeitnehmern beschäftigt sei, die außerhalb der stationären Betriebsstätte – unstreitig – baugewerbliche Leistungen erbringe. Es handele sich so um eine organisatorisch vom Gesamtunternehmen losgelöste Betriebsabteilung im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Ua.1 S.3 VTV. Für diese Annahme sei ausreichend, dass die fünf Monteure fast ausschließlich mit der Montage vorgefertigter Türen und Fenstern eingesetzt wurden, zumindest immer zu zweit von der Abteilung Bauelemente auf den Baustellen eingesetzt und dort ihre Arbeit von den Bauleitern der Abteilung Bauelemente koordiniert und überwacht wurde. Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 793 ZPO an sich statthaft und wurde innerhalb der in § 569 Abs. 1 ZPO normierten Zweiwochenfrist eingelegt. In der Sache selbst hat die Beschwerde keinen Erfolg; denn der Beschluss des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Es hat die Kosten des Rechtsstreits zu Recht gemäß § 91a ZPO dem Beklagten auferlegt. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien war der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Daher war gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Streitstandes nach billigem Ermessen nur noch über die Kosten zu entscheiden. Das bedeutet in der Regel, dass derjenige die Kosten zu tragen hat, der voraussichtlich unterlegen wäre. Da der Beklagte hier voraussichtlich unterlegen wäre, waren ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen. 1. Der negativen Feststellungsklage mangelte es weder bei Klageeinreichung am 07.12.2011 noch bei ihrer Zustellung am 14.12.2011 am erforderlichen Feststellungsinteresse. Nach Eröffnung der mündlichen Verhandlung konnte die Klägerin sie nur noch mit Zustimmung des Beklagten zurücknehmen. Zur näheren Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Heranziehung der Rechtsprechung des BGH in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 24.10.2012 Bezug genommen, denen sich die Beschwerdekammer anschließt und sich zu Eigen macht. 2. Auch in der Sache selbst wäre die Klage erfolgreich gewesen; denn der Betrieb der Beklagten unterfiel in den Jahren 2006 bis 2011 nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. Dies hat das Hessische Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 08.05.2013 (12 Sa 1170 /12) entschieden, mit dem es die Beitragsklage des Beklagten gegen die Klägerin für die Jahre 2006 bis 2011 auch in zweiter Instanz abgewiesen hat. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht dazu wie folgt ausgeführt: Unter den Geltungsbereich des VTV fallen gemäß § 1 Abs. 2 V TV diejenigen Betriebe selbständigen Betriebsabteilungen, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb der Beklagten (hier: Klägerin) unterlag weder als Ganzes noch hinsichtlich des Geschäftsbereichs Bauelemente, konkret einer mit dem Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV) beschäftigten Gesamtheit von Arbeitnehmern, dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. Unstreitig handelt es sich bei dem Gesamtbetrieb um einen Mischbetrieb, der überwiegend baufremde Leistungen erbringt. Der Kläger (hier: Beklagter) hat sich in zweiter Instanz auch nicht mehr darauf berufen, dass die Montage von Türen, Toren und Fenstern als selbständige baugewerbliche Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 2 VTV organisiert ist. Zu diesem Thema hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine selbständige Betriebsabteilung nicht vorliegen. Auf die dortigen Ausführungen unter Ziff. 2a der Entscheidungsgründe wird verwiesen. Die fünf mit der Montage betrauten Monteure sind auch über die Fiktion des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs.1 S.3 VTV nicht als selbständige Betriebsabteilung anzusehen. Durch diese Bestimmung wird der betriebliche Geltungsbereich des VTV im Fall einer nicht feststellbaren selbständigen Betriebsabteilung dahin erweitert, dass in einem Mischbetrieb, der überwiegend keine baulichen Tätigkeiten verrichtet, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt, als selbständige Betriebsabteilung gilt und dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn mehrere baugewerblich tätige Arbeitnehmer in einer koordinierten Form außerhalb des Betriebes baugewerbliche Arbeiten ausführen (BAG 17.10.2012 – 10 AZR 500/11, juris; BAG 25.01.2005 – 9 AZR 44/04, NZA 2005, 1365). Diese durch Tarifvertrag vom 04.07.2002 mit Wirkung zum 01.09.2002 in den Tarifvertrag aufgenommene Ausweitung des Geltungsbereichs wirkt auch im Bereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes (§§ 1 Abs. 1 AEntG aF bzw. § 6 Abs.2 AEntG nF), weil dieses auf eine eigene Regelung des Betriebsbegriffs verzichtet hat (Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler Arbeitnehmerentsendegesetz 3. Aufl. § 6 Rn. 5-9). Die Voraussetzungen für die Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach S.3 liegen hier nicht vor. Unstreitig handelt es sich zwar um einen Mischbetrieb, der überwiegend baufremde Tätigkeiten ausführt und in dem eine selbständige Betriebsabteilung nach außen nicht feststellbar ist. Es ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass fünf Arbeitnehmer der Abteilung Bauelemente mit dem Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 (Trocken- und Montagebau) überwiegend baugewerblich tätig sind. Sie sind jedoch weder überwiegend als koordinierte Gesamtheit noch ausschließlich außerhalb der Betriebsstätte tätig und verfolgen mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der weitaus überwiegenden Tätigkeit des Gesamtbetriebes auch keinen eigenen spezifischen Zweck. a) Die fünf gewerblichen Mitarbeiter sind nicht überwiegend als koordinierte Gesamtheit tätig gewesen, sondern in der Regel jeweils nur zu zweit zu Baustellen oder zur Auslieferung gefahren. So lässt sich koordiniertes Arbeiten lediglich im Hinblick auf jeweils zwei Arbeitnehmer der Gruppe, nicht jedoch auf die Gruppe in ihrer Gesamtheit feststellen. Voraussetzung dafür, dass die Fiktion des S. 3 greift, ist schon nach dem Wortlaut der Vorschrift, dass die gesamte Gruppe außerhalb des Betriebes koordiniert miteinander baugewerbliche Arbeiten verrichtet. b) Da die Vorschrift vor allem im Hinblick auf die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer selbständigen Betriebsabteilung bei Entsendefällen, sprich der Beschäftigung baugewerblicher Arbeitnehmer ausländischer Mischbetriebe in Deutschland – mit Wirkung auch für das Arbeitnehmerentsendegesetz - in die Bautarifverträge aufgenommen wurde, ist die Vorschrift hinsichtlich des Merkmals „außerhalb“ restriktiv auszulegen. Es muss – vergleichbar den Entsendefällen - eine klare räumliche Trennung zwischen der stationären Betriebsstätte und der Gesamtheit der baugewerblich tätigen Arbeitnehmer bestehen. Die fünf Mitarbeiter sind nicht im erforderlichen Maße außerhalb der stationären Betriebsstätte tätig. Sie sind vielmehr in der Weise an die Betriebsstätte angebunden, dass sie täglich dort ihre Arbeit aufnehmen, zu nur eintägigen Auslieferungstouren und/oder Baustellen eingeteilt werden, die Einbaupläne erhalten und am Ende eines Arbeitstages im Lager mit den Lagerarbeitern das auszuliefernde und/oder einzubauende Material zusammenstellen. Nach den hier angeführten Umständen sind die fünf baugewerblich tätigen Arbeitnehmer eng mit der stationären Betriebstätte verbunden. c) Mit dem Einbau vorgefertigter Türen, Tore und Fenster verfolgen sie auch keinen eigenen Zweck. Der Einbau der Bauelemente ist hier nur Zusammenhangstätigkeit zum weitaus überwiegenden Handel, sprich dem Kauf, Verkauf und der Auslieferung der Bauelemente. Nach dem unstreitigen Sachverhalt besteht die überwiegende Tätigkeit sowohl des Gesamtbetriebs als auch der Abteilung Bauelemente im Handel. Die fünf gewerblichen Arbeitnehmer montieren nur etwa 5-10 % der von ihrer Abteilung Bauelemente verkauften Türen, Tore und Fenster. Damit stellt der Handel eindeutig den Tätigkeitsschwerpunkt dar. Die Montage als ein zusätzliches Serviceangebot ist eine Zusammenhangstätigkeit zu der eindeutig überwiegenden Handelstätigkeit (BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10)“. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde war kein Anlass erkennbar.