18 Sa 1555/09

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2009 – 7 Ca 3773/08 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2009 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Die Berufung ist nicht erfolgreich. Die Beklagte ist in der Klägerin nicht zur Zahlung von Mindestbeiträgen wegen der Beschäftigung fünf gewerblicher Arbeitnehmer mit Abdichtungsarbeiten in der Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2004 in Höhe von 32.095,00 € verpflichtet. 1. Als Anspruchsgrundlage für das Beitragsverlangen der Klägerin kam nur § 18 VTV i.V.m. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV in Betracht. a) Die Beklagte unterhielt in den Jahren 2003 und 2004 keinen Betrieb, der vollständig unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Dies ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren unstreitig. Nach § 1 Abs. 2 VTV werden von dem betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages diejenigen Betriebe erfasst, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I bis III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob hiernach bauliche Tätigkeiten überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind dagegen wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien ( BAG Urteil vom 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - NZA-RR 2004, 287; BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes, wie im vorliegenden Fall, über ein Kalenderjahr erstrecken, auch wenn die Klage nur Teile des Jahres erfasst ( BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Betriebe, in welchen die in den Abschnitten I bis V des § 1 Abs. 2 VTV genannten Leistungen überwiegend erbracht werden, fallen dann als Ganzes unter diesen Tarifvertrag, wie im Abschnitt VI Unterabsatz 1 S. 1 der Tarifnormausdrücklich bestimmt. Diese Voraussetzung, ein Überwiegen baugewerblicher Leistungen, traf auf die Beklagte nicht zu. b) Zu prüfen war jedoch, ob die Beklagte Beiträge für Arbeitnehmer entrichten musste, die in einer Betriebsabteilung eines ansonsten nicht dem Baugewerbe zuzurechnenden Betriebs überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführten. In § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 VTV ist dazu geregelt: „… Betrieb im Sinne dieses Tarifvertrages ist auch eine selbstständige Betriebsabteilung. Als solches gilt auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebes baugewerbliche Arbeiten ausführt.“ 2. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, sie unterhalte keine selbstständige Betriebsabteilung, in der die fünf als Techniker bezeichneten gewerblichen Arbeitnehmer eingesetzt würden, nicht mit eigenen Tatsachenbehauptungen entgegengetreten. Die Merkmale einer selbstständigen Betriebsabteilung waren danach bei der Beklagten im Klagezeitraum nicht erfüllt. Es fehlte bereits an einer organisatorisch abgegrenzten personellen Einheit. Die Klägerin hat jedoch geltend gemacht, dass diese Arbeitnehmer einer Gesamtheit bildeten, die außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführten und dass daher für diese Personen gemäß § 18 VTV i.V.m. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV Beitragspflicht bestand. a) Diese Erweiterung des betrieblichen Geltungsbereichs des Sozialkassentarifvertrags gilt seit dem Änderungstarifvertrag in der Fassung vom 04. Juli 2002, welche zum 01. September 2002 in Kraft getreten ist. Sie kann eingreifen, wenn bei einem Mischbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen die Selbstständigkeit eine Betriebsabteilung mit baulichen Leistungen nicht festgestellt werden kann, gleichwohl aber eine Gruppe von Arbeitnehmern außerhalb der Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführen. Zu fordern ist jedoch, dass mehrere Arbeitnehmer für bestimmte Zeiten im Verbund baugewerbliche Arbeiten erledigen. Sie müssen als Gruppe in einer koordinierten Form eingesetzt werden (vgl. BAG Urteil vom 25. Januar 2005 – 9 AZR 44/04– NZA 2005, 1365; Hess. LAG Urteil vom 26. März 2007 – 16 Sa 1602/06– veröffentlicht in juris; Hess. LAG Urteil vom 25. Februar 2008 – 16 Sa 1009/07– veröffentlicht in juris ). b) Die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten, welche als Techniker bezeichnet werden, bilden keine “Gesamtheit“ im Sinne der tariflichen Regelung. Es musste daher nicht geprüft werden, ob jeder dieser Techniker zu mehr als 50% seiner persönlichen Arbeitszeit baugewerbliche Tätigkeiten, nämlich Abdichtungsarbeiten gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 1 VTV, ausführte. Der Umstand, dass eine Mehrzahl von Arbeitnehmern für identische Arbeitsaufgaben außerhalb der Betriebsstätte, parallel, jedoch nicht zusammenwirkend eingesetzt wird, genügt nicht um von einer “Gesamtheit“ auszugehen. Eine Gesamtheit ist nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Einheit. Als solche kommen die Techniker nicht zum Einsatz. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, dass diese einzelnen die Garantiefälle bearbeiten und nicht gemeinsam auf Baustellen für Abdichtungsarbeiten eingesetzt werden. Eine Gemeinsamkeit der Techniker besteht nach dem Vortrag der Beklagten vielmehr nur darin, dass diese alle befähigt sind, Abdichtungsarbeiten zu planen und auszuführen sowie dabei auch Subunternehmer zu beaufsichtigen und anzuleiten. Eine Koordination der Techniker bei der Erledigung einer gemeinsamen Arbeitsaufgabe außerhalb des Betriebes findet nicht statt. Ihr Einsatz wird nur innerhalb des Betriebes koordiniert, nicht zur Erfüllung dieser Gruppe allein zugewiesenen und durch diese unabhängig von den anderen betrieblichen Tätigkeiten gemeinsam zu erledigenden Aufgaben. Die folgt nach dem Vortrag der Beklagten daraus, dass die als Techniker bezeichneten fünf gewerblichen Arbeitnehmer im ständigen Wechsel baugewerbliche und baufremde Tätigkeiten ausüben. Die Beklagte hat behauptet, dass die Techniker auch den Ingenieuren zuarbeiten und nicht ausschließlich eigene Schadensfälle bearbeiten. Die Beantwortung von Fragen bei der Planung von Bauwerksabdichtungen und die Beurteilung von Schäden, die ohne eigene Gewährleistungspflicht geprüft werden, kann nicht als baugewerbliche Tätigkeit qualifiziert werden. Es fehlt einer durch § 1 Abs. 2 VTV vorausgesetzten Erstellung oder Instandsetzung von Bauwerken durch eigene Arbeitnehmer der Beklagten, wenn diese weder selbst die geplanten Abdichtungsmaßnahmen durchführt noch selbst Schäden beseitigt (vgl. BAG Urteil vom 24. August 1994 – 10 AZR 974/93– AP Nr. 183 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Zudem folgt aus § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 4 VTV, dass Planungs-, Labor- oder Prüfarbeiten nur dann dem Baugewerbe zugerechnet werden, wenn der Betrieb, in welchem sie ausgeführt werden, diese Arbeiten im Rahmen eines mit einem oder mehreren anderen Betrieben des Baugewerbes bestehenden Zusammenschlusses für diese ausführt. Die danach ständig erfolgende Abstimmung der Erledigung von baugewerblichen Arbeiten und sonstigen in der Betriebsstätte zu erledigenden Arbeiten durch die Techniker macht diese nur zu einem Teil einer “Gesamtheit“, welche durch die Belegschaft gebildet wird. c) Der Klägerin war keine Gelegenheit zu weiterem Vortrag mehr zu geben, wie von dieser in der Verhandlung vom 01. September 2010 beantragt. Die Klägerin hat sich für die Behauptung, die als Techniker bezeichneten gewerblichen Arbeitnehmer seien, da eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, als – beitragspflichtige – Betriebsabteilung eines baufremden Betriebes zu behandeln, allein auf die Darlegungen der Beklagten gestützt. Die Prüfung des auf den Auflagenbeschluss vom 10. März 2010 hin erfolgten Vortrags der Beklagten hat ergeben, dass die als Techniker bezeichneten Arbeitnehmer nicht als “Gesamtheit“ im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 S. 3 VTV angesehen werden kann. Die Klägerin hat zur Frage der Voraussetzungen einer “Gesamtheit“, die in der Verhandlung vom 01. September 2010 erörtert wurde, nicht mehr Stellung genommen, sondern diese vorausgesetzt. Die von ihr in den Vordergrund gestellte Frage, ob nicht jeder der Techniker mehr als 50% seiner individuellen Arbeitszeit baugewerbliche Tätigkeiten ausführe, kann jedoch dahinstehen, da seine Tätigkeit nicht als Teil der durch eine Betriebsabteilung erbrachte Tätigkeit fingiert werden können. Es braucht somit nicht geklärt zu werden, welche Arbeitszeit eines Technikers auf “Abdichtung“ entfällt, auch wenn man zutreffend die Planung der Schadensbeseitigung und die Kostenaufstellung zum Abschluss der Arbeiten als Vor- und Zusammenhangsarbeiten der baulichen Tätigkeit bewertet. Offen bleiben kann daher auch, ob eine bestimmte Mindestdauer für die Einsätze außerhalb der Betriebsstätte gefordert werden muss, die über das arbeitszeitliche Überwiegen der baugewerblichen Tätigkeiten hinaus geht (vgl. Hess. LAG Urteil vom 25. Februar 2008 – 16 Sa 1009/07– veröffentlicht in juris ). .Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Soweit sie die Berufung teilweise zurückgenommen hatte (Beiträge für Angestellte) folgt dies aus § 516 Abs. 3 ZPO. Eine gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Parteien streiten um die Zahlung von Mindestbeiträgen nach dem Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes für die Zeit von Dezember 2003 bis Dezember 2004 für fünf gewerbliche Arbeitnehmer, die Klägerin sieht diese als im Tarifsinne abgrenzbaren Teil der Belegschaft der Beklagten an. Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet. Auf der Grundlage des im gesamten Klagezeitraum für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) verlangt die Klägerin von der Beklagten Beitragszahlungen für einen Teil ihrer gewerblichen Arbeitnehmer Die in A/B ansässige Beklagte beschäftigte im von der Klage erfassten Zeitraum durchschnittlich 46 Arbeitnehmer, davon 15 gewerbliche Arbeitnehmer. Sie bezeichnet sich als Spezialistin für Abdichtungstechnik. Die Beklagte bietet Ingenieurleistungen einschließlich Planungsüberwachung auf dem Gebiet der Abdichtungstechnik an. Daneben erstellt sie Gutachten zu Abdichtungsarbeiten, als Betonspezialist und erbringt Schadensanalysen. Bis 2008 produzierte die Beklagte mit 10 gewerblichen Arbeitnehmers darüber hinaus Fugensysteme unter der Bezeichnung “XXX“, welche - wie im Berufungsverfahren unstreitig war - an einen Vertriebspartner veräußert und nicht durch eigene Arbeitnehmer eingebaut wurden. Soweit die Beklagte die Gewährleistung für Ingenieurleistungen erbringt, führt sie auch selbst - in streitigem Umfang - Bauabdichtungsarbeiten mit Hilfe fünf ihrer gewerblichen Arbeitnehmer durch. Die Klägerin hat im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, die Beklagte sei gem. §§ 18, 19 VTV verpflichtet, Beiträge zum Sozialkassensystem zu leisten. Dazu hat sie behauptet, im Betrieb der Beklagten seien durch die beschäftigten Arbeitnehmer in den Jahren 2003 und 2004 zu mehr als 50% der persönlichen Arbeitszeit, welche auch mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmachte, Tätigkeiten bei der Sanierung von undichten Bauwerken erbracht worden. Es habe sich gehandelt um Abdichtungsarbeiten durch Montage des von der Beklagten selbst entwickelten Fugensystems „XXX“ sowie damit in direktem Zusammenhang stehende Schadensanalysen für die Ursachen des Wassereintritts, die Herstellung von Sanierungsplänen einschließlich der erforderlichen Ingenieurleistungen, sowie die Herstellung und Produktionsarbeiten für das Fugensystem „XXX“. Wegen dieser Tätigkeiten hat die Klägerin von der Beklagten Mindestbeiträge für fünf gewerbliche Arbeitnehmer in Höhe von insgesamt 32.095,00 € und Festbeiträge für zwei Angestellte in Höhe von 1.014,00 € verlangt. Zur Wiedergabe der Berechnung der Mindestbeiträge wird auf die Klageschrift vom 18. November 2008 sowie das Sitzungsprotokoll des Arbeitsgerichts Wiesbaden 15. Juli 2009 (Bl. 29 d. A.) verwiesen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 33.109, 00 € zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, die durchgeführten Arbeiten an Bauabdichtungen durch eigene gewerbliche Arbeitnehmer hätten nur einen Anteil von ca. 11% an der Gesamtarbeitszeit. Berücksichtige man zusätzlich die bei einem Garantiefall zum Einsatz kommenden Sachverständigen, ergebe sich ein Gesamtanteil der baulichen Arbeiten für Abdichtungen von ca. 15,4%. Der Hauptanteil der bei ihr erbrachten Arbeiten, nämlich 85% der Gesamtarbeitszeit, verteile sich auf Verwaltungsarbeiten, Ingenieurleistungen, Planungsüberwachung, Laborleistungen, Außendiensttätigkeiten sowie Arbeiten in der eigenen Produktion. Die gewerblichen Arbeitnehmer, die in Garantiefällen für Bauabdichtungen eingesetzt würden, bildeten auch keine selbstständige Abteilung, ein eigener Leitungsapparat sei nicht vorhanden. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage mit Urteil vom 15. Juli 2009 abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass die Klägerin auf den substantiierten Vortrag der Beklagten zu dem Umfang der Bauabdichtungsarbeiten und die bloße Produktion von “XXX“ ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen sei. Die von der Beklagten angegebenen Ingenieurleistungen seien nicht als “Zusammenhangstätigkeiten“ zu bewerten, da sie nicht für eigene baugewerbliche Arbeiten durch die Beschäftigten der Beklagten erbracht würden. Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils sowie des weiteren Vorbringens der Parten im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 31 - 38 d.A.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 13. August 2009 zugestellte Urteil mit am Montag, dem 14. September 2009, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 13. November 2009 am 11. November 2009 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, das Arbeitsgericht habe zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die fünf gewerblichen Arbeitnehmer, welche die Beklagte in Garantiefällen einsetze, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 S. 3 VTV bildeten, welche außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführten. Dies ergebe sich bereits aus dem Vortrag der Beklagten. Die Klägerin hat folgend die Berufung wegen der Angestelltenbeiträge in Höhe von 1.014,00 € in der Verhandlung vom 10. März 2010 zurückgenommen und ihre Forderung auf Beiträge für die fünf gewerblichen Arbeitnehmer beschränkt, welche die Beklagte bei Garantiefällen einsetzt (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 101 d. A). Die Klägerin meint, dass der Vortrag der Beklagten auf den Auflagenbeschluss der Kammer vom 10. März 2010 zur Tätigkeit dieser gewerblichen Arbeitnehmer missverständlich und nicht ausreichend sei. Die Beklagte müsse darlegen, welcher arbeitszeitliche Umfang auf die von ihr angeführten Tätigkeiten entfalle. Die meisten von ihr als baufremd angeführten Arbeiten der als Techniker bezeichneten gewerblichen Arbeitnehmer seien Vorbereitungs- und Zusammenhangsarbeiten für Abdichtungen und daher als baulich zu qualifizieren. Sie bestreite, dass diese Arbeitnehmer nur mit 25% bis von 45% ihrer persönlichen Arbeitszeit auf Baustellen arbeiteten, tatsächlich mache dies mehr als 50% der Arbeitszeit aus. Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Berufung im Übrigen, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juli 2009 - 7 Ca 3773/08 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 32.095,00 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte wiederholt ihre Behauptungen zum Anteil der Abdichtungsarbeiten an der Gesamtarbeitszeit im Betrieb und zum Fehlen einer selbstständigen Betriebsabteilung. Sie behauptet, ihre gewerblichen Arbeitnehmer, soweit sie nicht in der Produktion von “XXX“ arbeiteten, würden als Techniker bezeichnet und arbeiteten überwiegend von der Betriebsstätte aus. Die Techniker bearbeiteten und klärten Anfragen der Bauunternehmer oder Eigentümer zu erbrachten Leistungen der Beklagten sowie zu den Themen Abdichtungs- und Dämmungstechniken. Daneben arbeiteten sie auch in der Reklamationsabwicklung. Dazu gehöre die Ursachenermittlung bei Wasserschäden bzw. das Erbringen von Dichtigkeitsnachweisen und die Mängelbeseitigung. Werde ein Garantiefall festgestellt, unterstützten die Techniker die Ingenieure bei der Entscheidung und Planung zur Mangelbeseitigung. Arbeiten, welche reine Vor- und Nacharbeiten darstellten, würden nicht durch die eigenen gewerblichen Arbeitnehmer ausgeführt, denn Rohbau-, Fliesen- und Malerarbeiten würden fremd vergeben. Dabei suchten die Techniker die Fremdfirmen aus und wiesen sie auf den Baustellen ein. Vor der Durchführung von Abdichtungsarbeiten sei der Geräte- und Materialeinsatz zu kalkulieren. Nach ihrem Abschluss müsse ein Schadensbericht geschrieben, dieser an die Versicherung weitergeleitet und die Kosten erfasst werden. Auch diese Aufgaben erledigten die Techniker von der Betriebsstätte aus. In der Gesamtschau betrage der Arbeitszeitanteil auf externen Baustellen daher nur zwischen 25% und 45%. Die Beklagte behauptet, ihre Techniker würden nicht gleichzeitig außerhalb der Betriebsstätte eingesetzt. Es müsse außerdem ständig innerhalb des Betriebes abgestimmt werden, ob ein als Techniker bezeichneter gewerblicher Arbeitnehmer im Bereich der Abdichtungsarbeiten oder im Bereich der Ingenieur- und Planungsleistungen eingesetzt werde. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften vom 10. März und 01. September 2010 (Bl. 101 f., 137 d.A.) verwiesen.