5 Sa 1475/19

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Oktober 2019 – 20 Ca 2537/19 – abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird zugelassen. A. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Parteien haben kein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 39 Stunden wöchentlich gem. § 5 MTV Nr. 14 für das Bodenpersonal, sondern gemäß dem Teilzeitvertrag zur Anpassung an den Arbeitsanfall vom 01.08.2001 bzw. 0.1.05.2002 iVm dem MTV Nr.2 für Mitarbeiter der LSG mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall ein Bedarfsarbeitsverhältnis mit 40 Stunden monatlich vereinbart. I. 1. Nach der gebotenen Auslegung des Antrags begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ohne Abrufarbeit mit dem Arbeitsvolumen einer Vollzeittätigkeit im jeweils geltenden tarifvertraglichen Umfang im Sinne des § 5 des MTV Nr. 14 für das Bodenpersonal zu beschäftigen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Antrags sowie der Begründung in der Klageschrift (vgl. BAG 19.10.2011 – 7 AZR 471/10 – Rn 15, zit. nach juris). Der Kläger hat dort unter anderem ausgeführt, dass die Vereinbarung von Abrufarbeit in dem von der Beklagten gewählten Modell unwirksam bzw. rechtsmissbräuchlich sei. Eine weniger als die derzeit 39 Stunden betragende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ist von dem Antrag nicht umfasst, da der Kläger – was er auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat – nur an der Feststellung einer Vollzeittätigkeit interessiert ist. Der Antragszusatz „die klagende Partei danach zu beschäftigen“ ist mangels näherer Begründung nicht als zusätzlicher Leistungsantrag zu verstehen. Vielmehr soll nur der Klageerfolg verdeutlicht werden. 2. Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig. Er ist gem. § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt und genügt den Anforderungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Gegenstand der Feststellung können einzelne aus dem Rechtsverhältnis folgende Pflichten sein (Elementenfeststellungsklage) und das Feststellunginteresse ist gegeben, da das angestrebte Urteil geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden (vgl. in diesem Zusammenhang BAG, 26.09.2012 –10 AZR 336/11- Rn. 10, zitiert nach juris). II. In der Sache ist die Klage nicht begründet. Die Parteien haben ein Bedarfsarbeitsverhältnis mit 40 Stunden monatlich vereinbart. Der Abschluss eines Vollzeitarbeitsverhältnisses, dessen Arbeitsvolumen nicht auf Abruf zu erbringen ist, ist nicht zustande gekommen. 1. Im Einstellungsvertrag haben die Parteien weder eine Vollzeittätigkeit vereinbart, noch haben sie vertraglich der Beklagten das Recht eingeräumt, den Kläger über 40 Stunden kalendermonatlich hinaus bis zur Grenze der höchstzulässigen Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz zur Arbeitsleistung heranzuziehen. Bei wortlautgetreuem Verständnis der Ziffern 2 und 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien ein Abrufarbeitsverhältnis im Sinne von § 12 TzBfG abgeschlossen. Der in Ziffer 4 des Arbeitsvertrages geregelte Arbeitsumfang ist invariabel. Die Vertragsklausel kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es sich um eine Mindestarbeitszeit handelt. Aus Ziffer 5 des Arbeitsvertrages ergibt sich unmissverständlich, dass der Beklagten lediglich das Recht eingeräumt wird, die Lage und nicht auch den Umfang der Arbeitszeit einseitig zu bestimmen. Dies wird durch die ausdrückliche Vereinbarung in Ziffer 4 des Arbeitsvertrages bestätigt, denn danach bedarf es für eine Erhöhung der geschuldeten Stundenzahl einer Vereinbarung. 2. Eine allein in Betracht kommende konkludente Vertragsänderung ist in der Folgezeit nicht zustande gekommen. Die für eine Vertragsänderung erforderlichen Willenserklärungen – Angebot und Annahme (§§ 145 ff BGB) – liegen nicht vor. a) Ob ein Verhalten als konkludente Willenserklärung ausgelegt werden kann, ist danach zu beurteilen, wie der Erklärungsempfänger dies objektiv nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung aller Begleitumstände, verstehen dürfte (vgl. BAG, 14.06.2016 – 9 AZR 181/15 – Rn. 14, zitiert nach juris). Allein daraus, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber – auch längere Zeit - unter deutlicher Überschreitung einer vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, ergibt sich keine Vertragsänderung. Der Arbeitseisatz ist ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (vgl. BAG, 25.04.2005 – 5 AZR 504/06 – Rn. 14, zitiert nach juris; BAG, 26.09.2012 – 10 AZR 336/11 - Rn. 21, zitiert nach juris). b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Sachvortag des Klägers zufolge kein konkludentes Angebot auf Änderung des Bedarfsarbeitsverhältnisses abgegeben. aa) Absprachen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde gelegen haben, hat es nach dem Sachvortrag des Klägers nicht gegeben. Die Einsatzplanerin – so der Kläger – hat ihn nicht gefragt, ob er freiwillig überobligatorische Dienste übernehmen würde und dies war nach seinem Vorbringen auch nicht erforderlich, da er stets bereit war, monatlich mehr als 40 Stunden zu arbeiten. bb) Nach dem Sachvortrag des Klägers wurde die von ihm erbrachte Arbeitsleistung auch nicht als vertraglich geschuldete Leistung von der Beklagten gefordert (vgl. in diesem Zusammenhang: BAG 26.09.2012 – 10 AZR 336/11 – Rn 21, zit. nach juris). (1) Der Kläger hat nicht dargetan, dass es ihm nach der Erstellung des monatlichen Einsatzplanes verwehrt war, Verhinderungen geltend zu machen und er hat auch nicht darzulegen vermocht, dass ihn die Beklagte für Zeiten eingeplant hat, zu denen er keinen Einsatz wünschte. (2) Auf Vorkommnisse, die Kollegen betreffen, kann sich der Kläger nicht stützen, da sie für die Auslegung seines Arbeitsverhältnisses unerheblich sind. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Klägers, dass die Beklagte „offensichtlich“ von einer Verbindlichkeit ausgehe eine bloße Vermutung, für die es keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt. (3) Zwar mag die Beklagte darauf angewiesen sein, dass der Kläger in erheblichem Maß über die vorgesehene Mindestarbeitszeit hinaus beschäftigt wird und die von der Beklagten vorgesehene Arbeitsleistung erbringt. Ein solcher Betriebsablauf setzt aber nicht voraus, dass die Erbringung der Arbeitsleistung verbindlich ist. Bei der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit ist es für die Beklagte keine Schwierigkeit auftretenden Lücken im Dienstplan durch andere Mitarbeiter zu vervollständigen. Im Übrigen ist dies kein Aspekt, der sich gegen Abrufarbeit als solche richtet. Vielmehr geht um die konkrete Ausgestaltung, insbesondere im Hinblick auf das vereinbarte Arbeitsvolumen. Diesen Aspekt hat der Kläger aber mit seinem Antrag nicht angegriffen. cc) Da mit dem Kläger eine bestimmte Arbeitszeit – 40 Stunden pro Monat - im Rahmen des Bedarfsarbeitsverhältnisses vereinbart war und im Einstellungsvertrag darauf hingewiesen wurde, dass eine Erhöhung der Stundenzahl von Fall zu Fall verabredet werden muss, konnte er aus der Einteilung in den Einsatzplänen nur schließen, dass ein erhöhter Bedarf an seiner Arbeitsleistung verbunden mit dem Angebot vorliegt, in dem jeweiligen Monat eine über 40 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung zu erbringen. Als einseitiger Abruf der Arbeit durfte die Einteilung in den Einsatzplänen nicht verstanden werden und die infolge der Einteilung zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung der Beklagten rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines Vertragsangebots auf Änderung des Bedarfsarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis ohne Abrufarbeit. 3. Ob Ziffer 4 des Arbeitsvertrages betreffend den Umfang des Arbeitsvolumens unwirksam ist, bedarf letztlich keiner abschließenden Entscheidung. Denn dies würde nicht die Rechtsfolge nach sich ziehen, dass ein - dem Klagebegehren entsprechendes - Vollzeitarbeitsverhältnis ohne Abrufarbeit vorliegt. Die im Falle der Unwirksamkeit zum Zuge kommende ergänzende Vertragsauslegung hätte nämlich zu berücksichtigen, dass ein bestimmter Teil der Arbeitszeit dennoch abrufbar bleibt, da die Vereinbarung dem Grunde nach zulässig ist (vgl. BAG 07. Dezember 2005 – 5 AZR 553/04 – Rn. 54, zit. nach juris). 4. Entgegen der Auffassung des Klägers setzt die Beklagte das Bedarfsarbeitsverhältnis auch nicht rechtsmissbräuchlich ein. a) Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er aus dem Verhalten. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element, noch eine Umgehungsabsicht (vgl. BAG 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – Rn. 38, zit. nach juris). Hinsichtlich derjenigen Tatsachen, aus denen sich der Rechtsmissbrauch ergeben soll, ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. b) Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch hat er indessen nicht darzulegen vermocht. aa) § 12 TzBfG schafft die Möglichkeit einer flexiblen Arbeitszeitgestaltung. Bestimmte Anforderungen an den Flexibilisierungsbedarf hat der Gesetzgeber indessen nicht gestellt. Angesichts der gesetzlichen Anerkennung ist das Arbeitszeitmodell der Beklagten vom Normzweck gedeckt. Die Arbeit in ihrem Betrieb unterliegt nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten insgesamt Schwankungen, je nach Jahreszeit, Ferienmonaten, Wochentagen, Anzahl der zu beliefernden Fluggesellschaften usw. bb) Ferner ist nicht ersichtlich, welche Vorteile sich die Beklagte verschafft haben soll, die nach dem Zweck der Norm nicht vorgesehen sind. Der Hinweis auf die Verlagerung des Wirtschaftsrisikos greift nicht durch, da dies der gesetzlich anerkannten Abrufarbeit immanent ist. Der Arbeitgeber trägt nicht wie sonst das Risiko von Kapazitätsschwankungen, sondern er kann es teilweise auf die Arbeitnehmer abwälzen, die damit die zeitliche Verlässlichkeit der Teilzeitbeschäftigung verlieren (vgl. BAG 07. Dezember 2005 – 5 AZR 553/04 – Rn. 31, 37, zit. nach juris). cc) In § 5 Abs. 1 MTV-Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall ist geregelt, dass die Arbeitszeit über das vertraglich vereinbarte Vertragsvolumen hinaus im vertraglich vereinbarten Bezugszeitraum nur einvernehmlich erhöht werden kann. Die Tarifvertragsparteien haben diese Möglichkeit nicht an eine bestimmte Mindestdauer der wöchentlichen oder monatlichen Abrufarbeitszeit, gegebenenfalls gestaffelt nach unterschiedlichen Arbeitsplätzen gebunden. Vielmehr haben sie die Verlängerungsmöglichkeit allein vom Einvernehmen des Arbeitnehmers abhängig gemacht, wohlwissend, dass derjenige Arbeitnehmer, der lediglich wenige Arbeitsstunden vereinbart hat und keine anderen Arbeitsverhältnisse eingeht, aus finanziellen Gründen sein Einvernehmen in der Regel erklären muss (vgl. bereits Hessischen LAG 12. April 2013 – 10 Sa 1209/12 – Rn. 65, zit. nach juris). Von dieser tarifvertraglich eröffneten Möglichkeit macht die Beklagte Gebrauch und bietet dem Kläger monatlich Dienstpläne mit unterschiedlicher Dauer der monatlichen Gesamtarbeitszeit an. c) Anhaltspunkte, die für individuellen Rechtsmissbrauch sprechen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. B. Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel kein Erfolg hat. C. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Die Parteien streiten über die Feststellung, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis einem tarifvertraglich geregelten Vollzeitarbeitsverhältnis entspricht. Die Beklagte ist ein Unternehmen, welches Catering-Dienstleistungen für Fluggesellschaften erbringt. Sie beschäftigt ca. 1400 Mitarbeiter, von denen im Jahr 2019 197 Mitarbeiter und derzeit knapp 180 Mitarbeiter auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages auf Abruf eingesetzt werden. Der Kläger ist seit dem 01. August 2001 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als operativer Mitarbeiter mit einer durchschnittlichen monatlichen Vergütung von zuletzt 1.699,78 € brutto auf der Grundlage des „Teilzeitvertrages zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall“ beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 31.07.2002 bzw. 01.05.2002 ist unter anderem Folgendes geregelt: „2. A setzt den Mitarbeiter in ihrem Betrieb B als MA AUF ABRUF (OPER. HB04) ein. … 4. Es wird ein Einsatzumfang von 40 Stunden pro Monat festgelegt. Das Recht der Parteien, die genannte Stundenzahl im gegenseitigem Einvernehmen von Fall zu Fall zu erhöhen, bleibt unberührt. 5. Das nach Maßgabe der Ziffer 4 festgelegte Einsatzvolumen wird entsprechend dem Arbeitsanfall erbracht. Dabei ist der Mitarbeiter zum Einsatz verpflichtet, wenn A ihm dessen Lage jeweils mindesten 4 Tage im Voraus mündlich oder schriftlich mitteilt. Das Recht der Parteien, im gegenseitigen Einvernehmen auf die Einhaltung dieser Frist zu verzichten, bleibt davon unberührt. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, wenn er unter der o.g. Adresse für einen Zeitraum von länger als 48 Stunden nicht zu erreichen ist, A eine Adresse, unter der er erreichbar ist, unverzüglich mitzuteilen. Jeder Urlaubstag mindert das in Ziffer 4 S. 1 vereinbarte Einsatzvolumen um jeweils den Stundenbetrag, der den aus dem vereinbarten Einsatzvolumen errechneten durchschnittlichen täglichen Stundensoll entspricht… 6. Für die Beschäftigten gelten neben den Vereinbarungen dieses Vertrages die Bestimmungen der jeweils gültigen Tarifverträge, A-Regeln und der Betriebsvereinbarungen, soweit sie Mitarbeiter mit Teilzeitverträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall ausdrücklich in ihren Geltungsbereich einbeziehen… 7…. Die monatlichen Bezüge belaufen sich bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 9.24 Stunden auf …“ Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Kopie – Bl. 41 d.A. – verwiesen. Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses übersandt die Beklagte dem Kläger die Dienstpläne für den Folgemonat, die die Einteilung für 15 bis zu 21 Tage/Dienste im Voraus enthielten. Zusätzliche Einsätze, die nicht bereits in den Dienstplänen vermerkt waren, wurden kurzfristig zwischen den Parteien abgestimmt. Die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung des Klägers betrug im Jahr 2015 durchschnittlich 154 Stunden/Monat, im Jahr 2016 durchschnittlich 127,03 Stunden/Monat, im Jahr 2017 durchschnittlich 142,75 Stunden/Monat und im Jahr 2018 durchschnittlich 151,60 Stunden/Monat. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der Antragstellung der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils – Bl. 163 – 168 d.A. – Bezug genommen. Durch das am 24. Oktober 2019 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der klagenden Partei gem. § 5 des MTV Nr. 14 für das Bodenpersonal einer Vollzeittätigkeit von aktuell 39 Stunden entspricht und die klagende Partei danach zu beschäftigen ist. Wegen der Begründung im Einzelnen wir auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Bl. 169-173 d.A. – Bezug genommen. Gegen das am 22. November 2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09. Dezember 2019 Berufung eingelegt und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 24. Februar 2020 auf rechtzeitigen Antrag hin - mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 20. Februar 2020 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Hierzu macht sie eigehende Rechtsausführungen, insbesondere meint sie, dass der Arbeitsvertrag einer Inhaltskontrolle gem. § 307 ff BGB standhalte und eine Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Regelungen nicht das Entstehen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses nach sich zöge. Ferner sei eine Vertragsänderung nicht vereinbart worden und die vorliegende Vertragsgestaltung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. Oktober 2019 – 20 Ca 2537/19 – aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Ferner behauptet er, dass für ihn wie für alle anderen Abrufmitarbeiter faktisch nicht die Möglichkeit bestanden habe, einen zugewiesenen Einsatz abzulehnen. Die Formulierung der Personalkoordinatoren seien sinngemäß stets gewesen: „Entweder nimmst du alle Termine oder ich gebe alle Termine jemand anderem!“. Nachdem der Zeuge C Einsätze abgelehnt habe, sei er nur noch im Umfang von 40 Stunden monatlich beschäftigt worden, obgleich er erklärt habe, nach wie vor mit der Zuweisung von Zusatzdiensten einverstanden und darauf angewiesen zu sein. Es sei auch nicht notwendig gewesen, ihn – den Kläger- zu fragen, ob er freiwillige Dienste über 40 Stunden/Monat hinaus zu übernehmen bereit sei, da seine Bereitschaft permanent bestanden habe. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 17. September 2020 Bezug genommen.