5 Sa 1202/89

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom. 12. Juli 1989 - 17 Ca 115/89 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist nach der sich aus dem angefochtenen Urteil ergebenden Beschwer statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und auch im übrigen zulässig. Die Berufung ist aber unbegründet und war daher zurückzuweisen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, die Beurteilung vom 07. Dezember 1988 nebst Anhängschreiben aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und weitestgehend in der Begründung.und nimmt auf diese Bezug (§ 543 Abs..1 ZPO). Der Anspruch des Klägers auf Entfernung der Beurteilung aus den Personalakten ist schon deshalb begründet, weil die Beklagte durch Verwendung der Formulare, die dieser Beurteilung zugrundelagen, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 94 Abs. 2 BetrVG verletzt hat. Danach bedürfen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch die Aufstellung von Beurteilungsqrundsätzen der Zustimmung des Betriebsrats. Darunter fallen alle Regelungen, die die Bewertung des Verhaltens oder Leistung der Arbeitnehmer verobjektivieren und nach einheitlichen Kriterien ausrichten sollen, damit Beurteilungserkenntnisse miteinander verglichen werden können (vgl. BAG in AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG Ordnung des Betriebes). Hierzu zählen insbesondere Beurteilungsformulare, wie sie die Beklagte verwendet. Da der Betriebsrat der Beklagten der Verwendung der Beurteilungsbögen im Dezember 1988 nicht zugestimmt hatte, diese Zustimmung auch nicht durch den Spruch einer Einigungsstelle ersetzt worden ist, war die Datenerhebung durch diesen Bebrteilungsbogen und die Speicherung, d.h. auch die Aufbewahrung in der Personalakte des Klägers, unzulässig (vgl. BAG in AP Nr. 2 zu § 23 BSDSG, AP Nr. 3 zu 8 75 BPersVG). Dem steht nicht entgegen, daß die verwendeten Bögen mitbestimmungsfrei eingeführt werden konnten., weil es zum damaligen Zeitpunkt noch keinen. Betriebsrat gab. Grundsätzlich Ist davon auszugehen, daß die Verwendung von "Altbeurteilungsformularen" mitbestimmungspflichtig Ist (BAG vom 22. l0. 1986 - AP Nr. 2.zu § 23 BDSG): Die in der Literatur. teilweise vertretene Gegenauffassung, nach der die Verwendung solcher bereits eingeführter betrieblicher Fragebogen oder FormularArbeitsverträge mitbestimmungsfrei sei (vgl. Hess/ Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, Kommentar 1988, § 94 Rz.. 16 m.w.N.) findet weder im Gesetzeswortlaut noch in Systematik oder Sinn und Zweck des § 94 BetrVG eine Stütze. Eine Zustimmung des Betriebsrats lag für die Beurteilung vom 07. Dezember 1988 nicht vor. Das bloße Schweigen zu einer Verwendung ist keine Zustimmung. Eine Zustimmung setzt zumindest einen entsprechenden Beschluß des Betriebsratsgremiums voraus und muß dem Arbeitgeber zugehen. Die Tatsache, daß einzelne Betriebsratsmitglieder die Formulare selbst als Vorgesetzte verwendet haben, kann einen solchen Zustimmuggsbeschluß nicht ersetzen. Die Vorschriften der §§ 29 bis 34 BetrVG machen deutlich, daß durch das darin vorgesehene Verfahren gesichert werden soll, daß eine ordnungsgemäße Vorbereitung eines bestimmten Themes eine ausreichende Beratunsmöglichkeit und eine Niederlegung der gefaßten Beschlüsse und damit eine Reweisbarkeit erreicht werden soll. Damit soll sowohl durchsichtig werden, wie bestimmte Beschlüsse zustandegekommen sind, als auch sichergestellt werden, daß das Gremium als solches sich eingehend mit der Sache beschäftigen kann (vgl. hierzu die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. 04. 1988 - 6 AZR 405/86, DB 88, S. 2259). Es kann dahinstehen, ob das am 08. Mai 1989 erzielte Verhandlungsergebnis eine Zustimmung im Sinne des § 94 BetrVG darstellt. Diese lag jedenfalls zeitlich nach der Verwendung des hier beanstandeten Formulars. Der Begriff der Zustimmung setzt notwendig voraus, daß sie vor dem zustimmungsbedürftigen Ereignis erteilt wird. Andernfalls handelt es sich um eine Genehmigung, von der das Gesetz nicht spricht. Der Kläger muß sich auch nicht entgegenhalten lasgen, daß der Betriebsrat der Verwendung der Formulare auch nicht widersprochen hat, obwohl ihm bekannt war, daß sie den Beurteilungen der Arbeitnehmer weiter zugrundegelegt wurden. Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei Fällen, in denen durch die Einführung neuer Gesetze bestimmte Tatbestände mitbestimmungspflichtig wurden, die zuvor mitbestimmungsfrei waren, angenommen, daß der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG 1972/§ 2 Abs. 1 BPersvG) erwarten könne, daß der Betriebsrat eine Erklärung darüber abgebe, ob er das neugeschaffene Mitbestimmungsrecht in Anspruch nehmen wolle oder nicht. Solange diese Erklärung nicht eingegangen sei, hebe der Arbeitgeber davon ausgehen können, daß gegen die Weiterverwendung der entsprechenden Formblätter keine Bedenken bestünden (BAG in AP Nr. 2 zu § 23 BDSG und AP Nr. 3 zu § 75 BPersVG). Dies gelte jedenfalls für eine Übergangszeit, wobei unentschieden blieb, wie lange äußerstenfalls diese Übergangszeit auszudehnen sei (BAG in AP Nr. 2 zu § 23 BDSG unter D I b d.Gr.). Die Bedenken, die hiergegen von Teske (ZIP 87, S. 960) vorgebracht worden sind, erscheinen stichhaltig. Nach der Auffassung des Bundesarbesgerichts wird dem Betriebsrat in diesem Bereich damit eine Initiativpflicht zugewiesen, indem er in irgendeiner Weise kundtun muß, daß er der Verwendung der Beurteilungsbögen nicht zustimmt. Dies erscheint unangemessen, da der Betriebsrat in diesem Bereich kein Initiativrecht hat, wie es im Bereich der zwingenden Mitbestimmung (z.B. 5 87 BetrVG) der Fall ist. Das Mitbestimmungsrecht des § 94 BetrVG ist lediglich als Zustimmungsrecht ausgestaltet. Der Betriebsrat hat kein Initiativrecht, Personalfragebögen einzuführen oder bereits eingeführte Personalfragebögen einen bestimmten Inhalt zu geben, er hat lediglich ein Vorschlagsrecht im Rahmen von § 92 BetrVG. Bürdet man dem Betriebsrat eine Art von Initiativpflicht auf, enthält dies einen Wertungswiderspruch. Es ist Aufgabe des Arbeitgebers, die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit seines Handelns herzustellen. Die Zustimmung des Betriebsrats bzw. ihre Ersetzung durch die Einigungsstelle Ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Verwendung der in § 94 BetrVG enthaltenen Fragebögen und Beurteilungsrichtlinien. Es widerspricht dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht, wenn man dem Arbeitgeber die Pflicht aufbürdet, erforderliche Zustimmungen auch zu begehren. Es bedarf einer einfachen Anfrage an den Betriebsrat, ob er der Verwendung der Unterlagen zustimmt. Mit dieser Auffassung können auch die Befürchtungen der Beklagten entkräftet werden, wonach bei einer pauschalen Unwirksamkeit sämtlicher mitbestimmungspflichtiger Maßnahmen nach Wahl eines Betriebsrats der Betrieb praktisch stillliegen müsse. Dies dürfte zuallererst für den Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG gelten, in dem zum größten Teil der tägliche Arbeitsablauf eines Betriebs betroffen ist. Besteht aber ein Initiativrecht des Betriebsrats, so mag es auch angemessen sein, ihm eine Initiativpflicht aufzubürden, in einer bestimmten Übergangszeit vorhandenen Regelungen auf eine betriebsverfassunqsrechtliche Grundlage zu stellen. Der Bereich der zustimmungspflichtigen Maßnahmen des Arbeitgebers ist dagegen klein. So werden Beurteilungen bei der Beklagten in der Regel einmal jährlich durchgeführt. In solchen Fällen stellt es keine den Betrieb gefährdende Anforderung dar, die erforderliche Zustimmung auch zu erbitten (diese Auffassung wird auch von Fitting-Auffarth-Kaiser-Heither, BetrVG, 19. Aufl. 1990, § 94 Anm. 3 vertreten). Auch bei Zugrundelegung der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Verwendung.der Beurteilungsbögen für eine Übergangszeit bei Nichtwiderspruch des Betriebsrats zulässig sein soll, durfte die Beklagte die Beurteilung vom 07. Dezember 1988 nicht mehr mitbestimmungsfrei vornehmen. Die Übergangszeit muß sich angeme.ssen an der Amtszeit des Betriebsrats orientieren (so auch Anm. Deubler zu BAG in AP Nr. 2 zu § 23 BDSG). Die Amtszeit der vor dem 28. Februar 1990 gewählten Betriebsräte betrug drei Jahre. Eine Übergangszeit von mehr als 1 1/2 Jahren erscheint demgegenüber unverhältnismäßig lang. Viermehr erscheint es sachgerecht, eine Übergangszeit von maximal einem Jahr nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses anzunehmen. Diese Zeit ist ausreichend, die mitbestimmungspflichtigen Tatbestände zu sichten und die entsprechenden Maßnahmen einzuleiten. Die Frist von einem Jahr findet sich auch im Zusammenhang mit dem nachwirkenden Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern (§ 15 KSchG). Keinesfalls kann die Übergangszeit, wie die geklagte meint, drei Jahre betragen, da in diesem Fall die Amtszeit schon abgelaufen wäre. Auch bei Zugrundelegung einer vierjährigen Amtszeit kann sich die Übergangsfrist nicht verlängern, jedenfalls wäre auch eine Frist von 1 1/3 Jahren längst vorbei gewesen, als die Beurteilung vom 07. Dezember 1988 erstellt wurde. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beurteilung auch deshalb zu entfernen ist, weil der Arbeitgeber das in seinen Formularen vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat. Allerdings spricht viel dafür, den Arbeitgeber jedenfalls in solchen vom Bundesarbeitsgericht angenommenen Übergangszeiten zu verpflichten, die von ihm selbst aufgestellten Verfahrensregeln auch einzuhalten, gerade wenn sie, wie hier, den Schutz des betroffenen Arbeitnehmers bezwecken. Wenn eine Beurteilung zuvor mit dem Arbeitnehmer selbst zu besprechen ist, entsteht gin Begründungszwang, der sichern soll, daß die Beurteilung angemessen ausfällt und Einwendungen und Bedenken und Hinweise des Arbeitnehmers Raum läßt. So hätte beispielsweise alles, was der Kläger in seiner Gegendarstellung zur Beurteilung vorgebracbt hat, auch schon vor Abfassung der Beurteilung seinem vorgesetzten zur Kenntnis gebracht werden können, was möglicherweise eine Relativierung der recht negativen Beurteilung zur Folge gehabt hätte. Auf die inhaltlichen Ausführungen des Klägers zur Beurteilung kam es angesichts der obigen Ausführungen nicht mehr an. Da die Beklagte ihre Berufung erfolglos eingelegt hat, hat siederen Kosten zu tragen (§ 97 ZPO). Anhaltspunkte für eine Zulassung der Revision waren nicht ersichtlich, da von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls in der Hilfsbegründung nicht abgewichen wurde (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten um die Rücknahme und Entfernung einer Leistungsbeurteilung aus der Personalakte des Klägers. Der Kläger arheitet seit dem 01.Juni 1982 hei der Beklagten als Verkaufsleiter Süddeutschland zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt DM 5.600,-- . Die. Beklagte beschäftigt etwa 100 Arbeitnehmer. Seit Juni 1937 besteht bei ihr ein Betriebsrat, dessen Mitglied der Kläger ist. Seit Jahren verwendet die Beklagte ein sogenanntes "MANAGEMENT APPRAISAL FORM" zur Beurteilung ihrer Mitarbeiter in Management. Nach der in Formular genannten. "Procedure" soll der zu beurteilende Mitarbeiter jährlich drei Monate vor dem Jahrestag seiner Einstellung vom "Supervisor" einen entsprechenden unausgefüllten Beurteilungsbogen erhalten mit der Aufforderung, sich auf ein Interview etwa eine Woche später vorzubereiten. Während dieses Interviews sollen. Häkchen an der Stelle der Skala angebracht werden, die am besten die Leistung des Mitarbeiters bezüglich jedes Beurteilungsfaktors wiedergibt. Die Beurteilungsskala reicht von "A" für die beste Leistung bis "F" für die schlechteste, die zusammenfassende Beurteilung von "Excellent" über "Very Good", "Good", "Fair" bis zu "Poor". Wegen der Einzelheiten wird auf die Management Appraisal Form, Bl. 13 ff. d.A., verwiesen. Mit Datum vom 30. Juni 1988 erhielt der Kläger einen Beurteilungsbogen für das Jahr 1987, in dem durchschnittlich die Bewertung "B", bei der "overall rating" die Note "Good" mit Tendenz nach oben enthalten war (vgl. Bl. 13 - 16 d.A.). Unter dem 07. Dezember 1988 erstellte die Beklagte eine weitere Beurteilung mit einer durchschnittlichen Bewertung "C" und der Gesamtnote "Fair". Dem Formular wurde ein gesondertes Blatt beigefügt, auf dem weitere Bemerkungen zur Arbeitsleistung des Klägers von seinem Vorgesetzten enthalten sind (vgl. Bl. 45/ Übersetzung Bl. 11, 12 d.A.). Mit dem Kläger wurde vor Erstellung der Beurteilung kein Gespräch geführt. Nach Darstellung der Beklagten ist dies jedoch niemals zuvor und auch nicht bei den anderen Arbeitnehmern geschehen. Der Kläger reichte eine Stellungnanme zu der Beurteilung zu den Personalakten (Bl. 9 ff. d.A.). Am 08. Mai 1989 besprach der Betriebsrat mit der Geschäftsleitung die bis dahin verwendeten Beurteilungsbögen. Das Ergebnis wurde von beiden Betriebsperteien folgendermaßen zusammengefaßt: "Während der Betriebsratssitzung vom 08. Mai 1989, bei der ab 16.00 Uhr auch die Herren XXX und XXX als Geschäftsleitung anwesend waren, wurde unter anderem auch über die derzeitig verwendeten Beurteilungsbögen der XXX gesprochen. Seitens des Betriebsrates besteht kein Einwand dagegen, zusätzlich zu den verwendeten Beurteilungsbögen ein "Annex" zu verwenden, um damit einzelne Beurteilungskriterien besser erläutern zu können - sollte der vorgesehene Platz auf dem Formular nicht ausreichend sein. Dieser Annex zusammen mit dem Beurteilungsbogen bildet eine Einheit und ist als solches Bestandteil der jeweiligen Personalakte. Die Geschäftsleitung in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat ist derzeit damit befaßt, einen neuen Beurteilungsbogen zu entweickeln." Der Kläger behauptet, der Betriebsrat habe am 08. Mai 1989 nur der Verwendung der "Non-Management-Performance Appraisal For Transfer/Merit/Service Consideration" und nicht der "Management Appraisal Form" zugestimmt (Beweis: Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden XXX als Zeugen). Die Beurteilung vom 07. Dezember 1988 enthalte unwahre Tatsachenbehauptungen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 3 ff. des Schriftsatzes vom 07. Juli 1989 (B1. 41 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, das ihm gegenüber erteilte Schreiben "Manaqement Appraisal Form" vom 07. Dezember 1988 nebst dem Anhanqschreihen PNR vom 07. Dezember 1988 zurückzunehmen und aus seiner Personalakte zu entfernen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe neben dem Recht auf eine Gegendarstellung keinen Anspruch, auf Entfernung des Beurteilungsbogens. Da zur Zeit der Einführung der Beurteilungsbögen bei der Beklagten kein Betriebsrat bestanden habe, könne die Beklagte die Bögen weiterverwenden, zumal der Betriebsrat mit der Verwendung der Formulare einverstanden sei (Beweis: Vernehmung des Herrn XXX als Zeugen). Das Arbeitsgericht hat mit seinem am 12. Juli 1999 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Es hat einen Ansnruch des Klägers auf Widerruf und Beseitigung der Reurteilung vom 07. Dezember 1989 nebst Anhangschreiben bejaht. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Verwendung der Rögen sei Wirksamkeitsvoraussetzung einer Beurteilung. Dies gelte auch für solche Bögen, die vor der Wahl eines neuen Betriebsrates eingeführt worden seien. Da jedenfalls am 07. Dezember 1988 keine Zustimmung.vorgelegen habe, könne der Kläger die mitbestimmungswidrig zustandegekommene Beurteilung entfernen lessen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung und zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils (B1. 55 - 61 d.A. Bezug genommen. Gegen dieses ihr zunächst in unvollständiger Form am 04. September 1999, vollstandig am 08. November 1989 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29. September 1989 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. November 1989 am 29. November 1989 begründet. Die Beklagte weist darauf hin, daß auch Betriebsratsmitglieder als Vorgesetzte die Beurteilungsbögen "Management Appraisal Form" verwendet hätten. Dem Betriebsrat sei demnach die Verwendung und Vnrhandensein eines Mitbestimmungsrechts bekannt gewesen. In den regelmäßigen Sitzungen mit dem 8etriebsrat habe es keine Gespräche über die Formulare bis zum 08. Mai 1989 gegeben. In diesem Gespräch seien beide Arten von Formularen besprochen worden und Einigkeit über die Weiterverwendung erzielt worden. Konkrete Verhandlungen über eine Änderung habe es nicht gegeben. Es habe jeder Anhaltspunkt für ein fehlendes Einverständnis mit den Formularen in der Vergangenheit gefehlt. Das Bundesarbeitsgericht habe eine Übergangszeit vondrei Jahren angenommen, in denen mitbestimmungsfrei zustandeqekommene Beurteilungsbögen verwendet werden dürften. Dies sei auch praktisch erforderlich, sonst müßten mit der Wahl alle mitbestimmungspflichtigen Sachverhalte auf einmal vorgelegt Werden, dies habe eine Lähmunq des Betriebs zur Folge. Die Geschäftsführung habe im vorliegenden Fall darauf vertraut, daß der Betriebsrat bei Meinungsverschiedenheiten über mitbestimmungspflichtige Tatbestände selbst die Initiative erqreife und im übrigen einverstanden sei. Die Verfahrensvorschriften des Beurteilungsformulars seien lediglich Sollvorschriften, an die die Beklagte nicht gebunden sei. Inhaltlich sei die Beurteilung angemessen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 27. November 1989 (B1. 76 - 84 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 12. Juli 1989 - 17 Ca 115/89 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil.