7 Sa 1373/17

Leitsatz: 1. Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer einen ordnungsgemäß beantragten Urlaub ohne Gründe verweigert, wandelt sich dieser Urlaubsanspruch gem. den §§ 275,280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 S. 1, 286 Abs. 1, 287 S. 2,249 BGB in einen Schadensersatzanspruch um. 2. Für das Jahr 2016 hat die klagende Partei einen erhöhten Urlaubsanspruch. Der Ersatzurlaubsanspruch folgt aus der tariflichen Bestimmung des § 29 Nr. 3 MTV Uniklinikum Gießen und Marburg iVm der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zu diesem Tarifvertrag und Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm § 4 Abs. 1 S. 2 Hessische Urlaubsverordnung 1982. Diese Bestimmungen sind wegen §§ 7 und 1 AGG auf den Kläger so anzuwenden, als hätte er bereits bei Inkrafttreten des MTV VKGM das 50. Lebensjahr vollendet gehabt („Rechtsfolge einer Anpassung nach oben“ – BAG v. 11.12.2018). 3. Aber auch die vom Arbeitgeber geltend gemachten Einwände, wie eine konkludente Abbedingung des tariflichen Mehrurlaubs, eine Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs oder eine fehlende Ungleichbehandlung im Hinblick auf einen tariflichen oder arbeitsvertraglichen Mehrurlaub greifen vorliegend nicht durch. 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen – 7 Ca 65/17 – vom 06. September 2017 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 06. September 2017 – 7 Ca 65/17 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, dies in allen Punkten mit zutreffender Begründung getan. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis. Die Klage ist im Klageantrag zu 2., soweit es dem Kläger um Ersatzurlaub für seinen Urlaub aus dem Jahr 2016 geht, begründet. Soweit das Arbeitsgericht Gießen in dem vorbezeichneten Urteil die Klage im Hinblick auf den Ersatzurlaub für den Urlaub aus dem Jahr 2015 abgewiesen hat, ist dieser Teil der Entscheidung rechtskräftig. Er fällt dem Berufungsgericht nicht zur Entscheidung an. Die Klage ist begründet, soweit der Kläger Ersatzurlaub für den Urlaub aus dem Jahr 2016 begehrt. Die Klage ist begründet, weil dem Kläger ein entsprechender Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten zusteht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wandelt sich der Urlaubsanspruch nach § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2 und § 249 Abs. 1 BGB in einen Schadenersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt (BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Diese Rechtsprechung beruht darauf, dass der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Gewährung von Erholungsurlaub nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG in der bisherigen Auslegung grundsätzlich am Ende des Urlaubsjahres verfällt. Der EuGH hat zwar inzwischen entschieden, dass der automatische Verfall des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub am Ende des Urlaubsjahres grundsätzlich gegen Unionsrecht verstößt (EuGH, NZA 2018, S. 1474). Das Bundesarbeitsgericht hat mittlerweile diese Rechtsprechung des EuGH rezipiert und dabei festgehalten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausreichend über den Umfang seines Urlaubs und dessen möglichen Fortfall zum Jahresende unterrichtet haben muss, ansonsten setzt sich der Urlaubsanspruch im nächsten Jahr als originärer Urlaubsanspruch fort und ist mit den weiterhin entstehenden Urlaubsansprüchen zu kumulieren (BAG vom 19.02.2019 – 9 AZR 423/16 -). Der übernommene Urlaub besteht dann im Folgejahr als gewöhnlicher Urlaubsanspruch fort. Damit unterliegt er allen Regelungen, die für den „normalen“ Jahresurlaub gelten. Er geht folglich zum Ende des Folgejahres unter, dies freilich nur dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nunmehr korrekt über Bestand und Verfall des Urlaubs informiert hat. Fehlt es erneut an einer ordnungsgemäßen Mitteilung in den Folgejahren, kommt es zu einer Kumulation von Urlaubsansprüchen (BAG vom 19.02.2019 – 9 AZR 423/16 -). Zeitliche Grenzen würden dann nicht bestehen. Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer einen ordnungsgemäß beantragten Urlaub ohne Gründe verweigert, wandelt er sich im vorliegenden Fall nach der Rechtsprechung des BAG gemäß §§ 275, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 249 BGB in einen Schadenersatzanspruch um. Auch wenn das BAG sich bisher noch nicht klar dazu geäußert hätte, ob es an dieser Rechtsprechung im Hinblick auf die Rezeption der Grundsätze des EuGH festhalten will, für den vorliegenden Fall geht es um einen Schadenersatzanspruch, weil der Kläger nämlich drei Urlaubstage mehr beansprucht, als ihm die Beklagte gewährt hat. Das Bundesarbeitsgericht spricht von einer Anpassung nach oben und von einem Inhaber eines erhöhten Urlaubsanspruchs (BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 – RdN. 49). Wendet man diese Grundsätze in der vorliegenden Fallkonstellation an, würdigt man, dass der Kläger nicht einen originären Urlaubsanspruch geltend macht, sondern einen erhöhten Urlaubsanspruch auf der Grundlage einer diskriminierenden Urlaubsstaffel aus der HUrlVO, so muss es bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze zur Schadenersatzbegründung verbleiben. Für das Jahr 2016 hat der Kläger jeweils am 01. Januar des Jahres einen Anspruch auf 33 Arbeitstage Urlaub erworben. Der Urlaubsanspruch folgt aus der tariflichen Regelung des § 29 Nr. 3 Abs. 1 MTV UKGM in Verbindung mit der Besitzstandsklausel in der Anlage 1 b zu diesem Tarifvertrag und Art. III § 1 TV zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Hessische Urlaubsverordnung 1982. Diese Bestimmungen sind auf den Kläger so anzuwenden, als hätte er bereits bei Inkrafttreten des MTV UKGM das 50. Lebensjahr vollendet gehabt. Bis zum Inkrafttreten des MTV UKGM am 01. Januar 2008 bestimmte sich der Urlaubsumfang des Klägers nach Art. III § 1 TV zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Hessische Urlaubsverordnung 1982. Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 03. Januar 1991 sollte das Arbeitsverhältnis nach dem BAT, und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung maßgeblich sein. Außerdem fanden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung. Auch wenn das Land Hessen zum 31. März 2004 aus der Tarifgemeinschaft der Länder ausgetreten ist, das Universitätsklinikum A zunächst in eine Körperschaft des öffentlichen Rechts umgewandelt und im Jahr 2005 privatisiert und per Gesetz auf die Beklagte übertragen hat, maßgeblich war zum damaligen Zeitpunkt nach Art. III § 1 des Tarifvertrages zu § 71 BAT die betreffenden Besitzstandsregelungen für die Dauer des Erholungsurlaubs. Diese Vorschrift verwies nämlich auf die Hessische Urlaubsverordnung mit der vorzitierten Staffelung. Auch wenn die Beklagte hierzu den Einwand begründet, diese Verweisungskette könne deswegen nicht eingreifen, weil keine beiderseitige Tarifgebundenheit bestanden hätte, so gilt auf der Grundlage der vorzitierten Rechtsprechung des BAG folgendes: Die Regelung in Art. III § 1 TV zu § 71 BAT fand aufgrund der Verweisungsnorm im Arbeitsvertrag vom 03. Januar 1991 Anwendung. Die dort geregelte dynamische tarifvertragliche Verweisung auf die zu diesem Zeitpunkt gültige Hessische Urlaubsverordnung 1982 ist aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs zulässig und bewirkt, dass die in Bezug genommene Hessische Urlaubsverordnung 1982 inkoperierter Teil des Verweisungstarifvertrages wird. Mit einer dynamischen tarifvertraglichen Verweisung auf eine gesetzliche Bestimmung ist keine eigenständige und normative Geltung der in Bezug genommenen Bestimmung verbunden. Der verweisende Tarifvertrag und die in Bezug genommene Rechtsnorm bilden eine Einheit. Die Normen des in Bezug genommenen Regelungswerks sind Teil der Normen des Verweisungstarifvertrages (BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Nach Beendigung der Mitgliedschaft des Landes Hessen als Rechtsvorgänger der Beklagten in der Tarifgemeinschaft deutscher Länder zum 31. März 2004 galt der Tarifvertrag zu §71 BAT und nach § 3 Abs. 3 TVG bis zu seiner Beendigung am 31. Dezember 2006 weiter. Die von den Tarifvertragsparteien mit ihrer Verweisung vorgenommene Verknüpfung des TV zu § 71 BAT und § 4 Hessische Urlaubsverordnung 1982 zu einem Regelungswerk hat aber Folgen für den zeitlichen Umfang der Nachgeltung. Demgemäß wirkt der TV zu § 71 BAT einschließlich der inkorporierten Hessischen Urlaubsverordnung 1982 über diesen Zeitpunkt hinaus nach. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Hessische Urlaubsverordnung 1982 mit Ablauf des 31. Dezember 2006 außer Kraftgetreten ist (BAG vom11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Die Beklagte hat hierzu eingewendet, dass die Besitzstandsklausel in Ausprägung der Anlage 1 b des MTV UKGM für den Kläger nicht gelte, weil er zum 01. August 2008 nicht 50 Jahre alt gewesen war und die Bezugnahme in seinem Arbeitsvertrag auch keine dynamische Wirkung mehr entfaltet habe. Zugunsten der Beklagten ist die Berufungskammer davon ausgegangen, dass die Beklagte darauf abstellt, dass die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag deswegen nur noch statisch wirken konnte, weil das Land Hessen als Rechtsvorgänger im Jahr 2004 aus der Tarifgemeinschaft der Länder ausgetreten ist und deswegen die in Bezug genommenen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nur noch in dieser zeitlichen Fassung Geltung beanspruchen könnten. Unter Bezugnahme auf die vorzitierte Rechtsprechung kommt es im vorliegenden Fall zu folgenden Wirkungen: Die Bezugnahme im Arbeitsvertrag des Klägers aus dem Jahr 1991 auf die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in der jeweils für den Arbeitgeber geltenden Fassung war im Ausgangspunkt dynamisch ausgestaltet. Wenn es nun dazu kommt, dass der Arbeitgeber aus der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder ausgetreten ist, und das Bundesarbeitsgericht allerdings von einer Nachwirkung sowohl des Art. III § 1 TV zu § 1 BAT und der Hessischen Urlaubsverordnung ausgeht, dies allerdings auf eine Nachwirkung bezieht, die nicht konkludent ausgeschlossen worden sei, so würde sich die Bezugnahmeklausel des Klägers im Arbeitsvertrag auf eine nachwirkende tarifvertragliche und beamtenrechtliche Regelung beziehen. Es ist aber kaum noch umstritten, dass ein Tarifvertrag im Nachwirkungszeitraum selbst Bezugnahmeobjekt der Verweisungsabrede sein kann (BAG vom 29.09.2006 – 10 AZR 33/06 –, NZA 2007, S. 166). Insofern bestehen keine besonderen Vereinbarungserfordernisse wie beispielsweise eine über die allgemeinen Anforderungen hinausgehend klare und ausdrückliche Bezugnahme. Daher kann in einem Arbeitsvertrag auch auf einen nicht mehr normativ geltenden Tarifvertrag verwiesen werden, der möglicherweise durch einen Folgetarifvertrag oder eine Folgeregelung abgelöst wurde (Wiedemann/Oetker, § 3 RdN. 324; Nachweise auch bei KR-Hildebrecht, § 622 BGB RdN.188; Etzel, NZA Beilage 1987, S. 27). Damit ist klargestellt, dass sich die jeweilige arbeitsvertragliche Bezugnahme des Klägers auf die sich weiterhin in der Nachwirkung befindlichen Tarifnormen Art. III § 1 TV zu § 71 BAT und § 4 Hessische Urlaubsverordnung beziehen konnten und sich auch bezogen haben. Damit liegt eine Verweisungskette entweder auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 11. April 2016 oder durch die Inbezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 03. Januar 1991 i. V. m. § 29 Nr. 3 Abs. 1 MTV UKGM i. V. m. Anlage 1 b zum MTV UKGM i. V. m. Art. III § 1 zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 der Urlaubsverordnung für Beamte im Lande Hessen vom 16. November 1982 vor. Diese Regelungen sind aber auf das Arbeitsverhältnis der Parteien so anzuwenden, als wenn der Kläger bei Inkrafttreten des MTV UKGM bereits das 50. Lebensjahr vollendet gehabt hätte. Denn nach Satz 1 der Besitzstandsklausel in der Anlage 1 b zum MTV UKGM verbleibt es für die Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV UKGM am 01. Januar 2008 einen höheren Urlaubsanspruch als den in der Tabelle in der Anlage 1 b bestimmten Anspruch hatten, bei diesem Anspruch. Beim Kläger war dies der Fall. Denn in Art. III § 1 des Tarifvertrages zu § 71 BAT i. V. m.§ 4 Abs. 1 Satz 2 der Urlaubsverordnung vom 16. September 1982 war eine Urlaubsstaffelung nach dem Lebensalter vorgesehen, nach der der Kläger als bei Inkrafttreten des MTV UKGM am 08.- Januar 2008 noch nicht 50 Jahre alter Arbeitnehmer einen um drei Tage kürzeren Urlaub erhielt als Beschäftigte, die das 50. Lebensjahr bereits vollendet hatten. Diese Urlaubsstaffelung nach dem Lebensalter verstieß aber gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG und war deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Dies hat aber zur Folge, dass dem Kläger bereits vor Vollendung des 50. Lebensjahrs und damit auch bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV UKGM in jedem Kalenderjahr ein Anspruch auf 33 Urlaubstage zustand (zur Rechtsfolge einer „Anpassung nach oben“ BAG vom 20.03.2012 – 9 AZR 529/10 –; BAG vom 12.04.2016 – 9 AZR 659/19 –; BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Die Urlaubsstaffelung des Art. III § 1 TV zu § 71 BAT i.V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Hessische Urlaubsverordnung 1982, die dem Kläger einen um drei Tage geringeren Urlaubsanspruch einräumt als Arbeitnehmern, die älter als 50 Jahre sind, verstieß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG und war deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Dies hatte zur Folge, dass der Kläger bereits vor Vollendung seines 50. Lebensjahrs in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 33 Arbeitstage Urlaub hatte. Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass der vor Inkrafttreten des AGG vereinbarte Art. III § 1 TV zu § 71 BAT, der den Regelungsgehalt des § 4 Hessische Urlaubsverordnung 1982 zum Inhalt der Tarifregelung gemacht hat, am Maßstab des AGG zu messen ist (BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Die tarifliche Urlaubsstaffelung, die dem Arbeitnehmer, der das 40., aber noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hat, einen drei Tage geringeren Urlaubsanspruch einräumt, enthält eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG. Die Tarifnorm knüpft die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs an dessen Lebensalter und behandelt Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unmittelbar wegen des Alters anders als Arbeitnehmer, die älter als 50 Jahre sind. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Da die Urlaubsstaffelung des Art. III § 1 TV zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Hessische Urlaubsverordnung 1982 nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung anknüpft, kommt eine Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung allenfalls nach § 10 Satz 1 AGG in Betracht. Davon ist aber vorliegend nicht auszugehen. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alterszulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Die Mittel sind deshalb nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, dass mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden, und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. Dabei ist festzuhalten, dass die Tarifvertragsparteien das mit der Verweisungsnorm des Art. III § 1 TV zu § 71 BAT verfolgte Ziel nicht ausdrücklich bezeichnet haben. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffeln kann, so hat die Beklagte in diesem Rechtsstreit darauf verwiesen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Zubilligung zusätzlicher drei Urlaubstage für Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, deren höheres Erholungsbedürfnis und längerer Regenerationszeit Rechnung zu tragen und damit dem Gesundheitsschutz dienen wollten. Die Rechtsprechung geht dabei davon aus, dass ein solcher Verweis nicht ausreicht, um die obliegende Darlegungslast zu erfüllen. Die Beklagte hat nämlich nicht dargetan, aufgrund welcher konkreten Umstände unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Ermessensspielraums und ihrer grundsätzlichen Befugnis zur Generalisierung und Typisierung bei der Gruppenbildung anzunehmen ist, dass bei sämtlichen tarifunterworfenen Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von ihrer ausgeübten Tätigkeit ein gegenüber anderen Arbeitnehmern erhöhtes Erholungsbedürfnis vorliegen soll. Die Urlaubsstaffel der Hessischen Urlaubsverordnung ist generalisierend angelegt, das heißt Beschäftigungsgruppen übergreifend von einem Urlaubsbedürfnis und einer längeren Regenerationszeit ausgegangen. Ein solcher Erfahrungssatz existiert in dieser Allgemeinheit allerdings nicht (BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Dabei ist allerdings von einer anderen Struktur der tarifvertraglichen Regelung im Hinblick auf die Ungleichbehandlung auszugehen. Da die Besitzstandsklausel in der Anlage 1 b zum MTV UKGM keiner zeitlichen Beschränkung unterliegt, werden die am 01. Januar 2008 erworbenen Urlaubsansprüche dadurch dauerhaft fortgeschrieben. Dies wiederum bewirkt, dass die Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festgeschrieben wird. Dann aber kann die Rechtsfolge nur sein, dass die Beseitigung der Ungleichbehandlung vorliegend nur durch eine „Anpassung nach oben“ erfolgt. Die begünstigende Regelung bleibt das einzige gültige Bezugssystem, solange wie hier das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist (BAG vom 11.12.2018- 9 AZR 161/18 -). Der Anlage 1 b zum MTV UKGM unterfallen damit nicht nur diejenigen Arbeitnehmer, die entsprechend dem Wortlaut von Art. III § 1 TV zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 Hessische Urlaubsverordnung 1982 einen erhöhten Urlaubsanspruch hatten, sondern auch diejenigen Arbeitnehmer, die aufgrund einer Anpassung nach oben Inhaber eines erhöhten Urlaubsanspruchs waren. Die Beklagte befand sich auch mit der Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub aus dem Jahr 2016 in Schuldnerverzug. Für eine nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB den Schuldnerverzug begründende Mahnung ist grundsätzlich erforderlich, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangt, ihm für einen bestimmten Zeitraum Urlaub zu gewähren. Es kann aber auch ausreichen, dass der Arbeitnehmer verlangt, ihm den Urlaub zu gewähren. In diesem Fall überlässt er dem Arbeitgeber die Festlegung des Urlaubszeitraums. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB tritt der Verzug ein, ohne dass es einer Mahnung bedarf, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Leistungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dies ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. Ohne dass auf die neuere Rechtsprechung des EuGH oder aber des Bundesarbeitsgerichts abgestellt würde, so ist bei der Frage der endgültigen Erfüllungsverweigerung zum einen zu beachten, dass der EuGH in der vorzitierten Entscheidung Art. 31 Abs. 1 Europäische Grundrechte-Charta zu einem Grundrechtmit unmittelbarer Drittwirkung im Arbeitsverhältnis ausgestaltet hat. Vor diesem Hintergrund ist das BAG bei der Rezeption dieser Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber es ist, der die Realisierung des Urlaubs vor dem Hintergrund dieser grundrechtlichen Ausgangslage zu gewährleisten hat. Wenn aber dann die Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2016 erklärt hat, man bitte um Verständnis, wenn man den Urlaub und die Inanspruchnahme der Urlaubstage für 2016 aufgrund der durchgeführten Gerichtsverfahren derzeit nicht bewilligen könne, so konnte der Kläger für das Jahr 2016 aus seiner Sicht von einer ernsthaften, jedenfalls für den Lauf des restlichen Urlaubsjahres 2016 endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs ausgehen. Eine Mahnung des Klägers war damit entbehrlich. Die Beklagte hat immerfort mit diesem Schreiben, aber auch durch ihr sonstiges Erklärungsverhalten klar und deutlich kommuniziert, dass sie nicht bereit sein würde, im laufenden Jahr 2016 mehr als 30 Urlaubstage zu gewähren. Aber auch die von der Beklagten geltend gemachten Einwände, wie eine konkludente Abbedingung des tariflichen Mehrurlaubs, eine Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs oder eine fehlende Ungleichbehandlung im Hinblick auf einen tariflichen oder arbeitsvertraglichen Mehrurlaub greifen vorliegend nicht durch. Soweit die Beklagte eine konkludente Abbedingung des hier geltend gemachten Urlaubsanspruchs für sich in Anspruch nimmt, so gibt es zwei Ausgangspunkte: Entweder es liegt eine generelle Abbedingung des Mehrurlaubsanspruchs vor, oder aber eine konkrete Abbedingung des Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2016. Beides hat die Beklagte in ihrer Argumentation nicht hinreichend deutlich aufgenommen. Im ersten Ausgangspunkt müsste es so gewesen sein, dass der Kläger auf seinen tarifvertraglichen Mehrurlaubsanspruch zu einem Zeitpunkt verzichtet hätte, als er ihm noch zustand. Wie vorstehend begründet und vor allem vor dem Hintergrund eines Schadensersatzanspruchs mit der Rechtsfolge einer Anpassung nach oben, geht es nicht um einen vertraglichen oder tarifvertraglichen Anspruch auf Mehrurlaub, sondern um eine Pflichtverletzung der Beklagten auf der Grundlage einer Urlaubsstaffel im Hinblick auf eine unmittelbare Altersdiskriminierung. Dann wäre der 1. Januar 2008 der Ausgangspunkt. Ab diesem Zeitpunkt müsste der Kläger mit der Beklagten diesen Schadensersatzanspruch zumindest konkludent abbedungen haben. Auf der Grundlage der tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Beklagten hierzu kann dies aber nicht angenommen werden. Eine Ungleichbehandlung besteht doch gerade darin, dass dem Arbeitnehmer Rechte vorenthalten werden, die ein anderer Arbeitnehmer für sich in Anspruch nehmen kann. Das AGG setzt für den Begriff der Ungleichbehandlung einen Vergleich von mindestens zwei Arbeitnehmern voraus, und eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung, § 3 Abs. 1 AGG. Da wie vorstehend die Hessische Urlaubsverordnung mit der dort enthaltenen Urlaubsstaffelung zu einer unmittelbaren Altersdiskriminierung führt, hat die Beklagte seit 2008 dem Kläger eine Gleichbehandlung mit älteren Arbeitnehmern vorenthalten. Warum vor diesem Hintergrund der Ungleichbehandlung der Kläger auch noch ein Vertragsangebot an die Beklagte abgegeben haben könnte, das insoweit Wirkungen für die Ungleichbehandlung gehabt hätte, hat die Beklagte nicht ansatzweise dargelegt. Es geht gerade im vorliegenden Fall nicht darum, dass jemand auf der Grundlage einer bestimmten Rechtslage weiter handelt und damit unter Umständen sein Einverständnis zu einer bestimmten tatsächlichen Lage und einer sich daraus ergebenden Rechtslage seine Zustimmung erteilt oder gar in seinen rechtsgeschäftlich zu bildenden Willen aufgenommen hätte. Es geht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um Schadenersatz, um Ungleichbehandlung und um Naturalrestitution nach § 249 BGB in Ausprägung einer „Anpassung nach oben.“ Die Beklagte hat aber nicht deutlich gemacht, dass der Kläger einvernehmlich mit der Beklagten diesen Schadenersatzanspruch, die haftungsausfüllende Kausalität, einvernehmlich abgeändert oder gar durch einen Verzicht rechtsgeschäftlich geregelt hätte. Ein konkretes Verhalten des Klägers hierzu, nämlich das den Schluss zulassen würde, er mache einen Schadensersatzanspruch nicht mehr geltend, lässt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht nicht entnehmen. Die von der Beklagten angeführten Argumente betreffen andere Konstellationen im Arbeitsverhältnis, nämlich dahingehend, dass auf der Grundlage eines tatsächlichen Verhaltens, eine Änderung in der vertraglichen oder aber in der gesetzlichen Pflichtenstruktur entstehen kann. In der Tat sind solche Fälle auf der Grundlage der Dynamik des Arbeitslebens denkbar. Vorliegend geht es aber nicht um eine tatsächliche Ausgangslage, sondern um einen Schadenersatzanspruch aus dem Jahr 2016 oder vielleicht früher seit 2008. Auch wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgehen würde, haftungsbegründende oder haftungsausfüllende Kausalitäten bei Schadensersatzansprüchen seien einer einvernehmlichen Regelung von Arbeitsvertragsparteien zugänglich, so hätten doch die Verständnismöglichkeiten, die Handlungsmöglichkeiten und vor allem der wechselseitige Handlungswille deutlich bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt herausgearbeitet werden müssen. Die Beklagte selbst ging nämlich in den Jahren 2008 bis 2016 von keiner Verpflichtung zur Urlaubserteilung aus. Sie müsste, obwohl der Kläger selbst von einer bestimmten Rechtslage nicht überzeugt war, dennoch rechtsgeschäftlich gehandelt haben. Dies ist aufgrund der rechtlichen Zusammenhänge und auch der Ablehnung des Schadensersatzanspruchs durch die Beklagte im Jahr 2016 indes nicht anzunehmen. Nimmt man die konkreten Erklärungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 29.11.2016 hinzu, so ist dort von einer vertraglichen Abbedingung des Urlaubs- oder Schadensersatzanspruchs gerade nicht die Rede, sondern der Kläger wird auf anhängige Gerichtsverfahren verwiesen, die einer Inanspruchnahme des Urlaubs entgegenstehen würden. Auch der von der Beklagten geltend gemachte Verwirkungseinwand, der möglicherweise eine rechtsvernichtende Wirkung gehabt haben könnte, § 242 BGB, liegt nicht vor. So wird in der Literatur auf der Grundlage des § 242 BGB für den Begriff des Rechtsverlusts durch Verwirkung zum einen auf den Zeitablauf, zum anderen in Fällen eines missbilligenden Verhaltens ausgegangen. Die zweite Möglichkeit hat die Beklagte nicht dargelegt, weil sie dem Kläger ein zu missbilligendes Verhalten nicht vorwirft. Sie beruft sich auch darauf nicht. Bei der Verwirkung wegen Zeitablaufs erfordert dies eine fehlende Rechtsausübung über einen längeren Zeitraum hinweg (Zeitmoment), wodurch bei dem Anspruchsverpflichteten die Überzeugung hervorgerufen wird, das Recht werde nicht mehr durchgesetzt (Umstandsmoment) (BAG vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 –; BAG vom 15.02.2011 – 9 AZR 584/09 -). Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, sodass ein Anspruch umso schneller verwirken kann, je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen (BAG vom 15.03.2012 – 8 AZR 700/10 -). Bei der Verwirkung in Folge von Zeitablauf muss zudem das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG vom 14.12.2011 – 4 AZR 179/10 -). Würdigt man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten hierzu, so stellt sie zum einen auf das Verhältnis zwischen Zeitablauf und Vertrauensschutz sowie auf bestimmte Vorkommnisse in der Realität, nämlich auf Presseverlautbarungen, Aufforderungen zur Geltendmachung des Anspruchs, prozessuale Klagewellen und Ähnliches ab. Schon im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass diese von der Beklagten in Bezug genommenen Ereignisse doch dazu führen sollten, dass die betroffenen Arbeitnehmer noch rechtzeitig ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend machen sollten. Die Beklagte kennt diese tatsächlichen Umstände, sie können schon im Ausgangspunkt wegen ihrer Zielrichtung keine Vertrauensschutzwirkung zugunsten der Beklagten, der Anspruch werde nicht mehr geltend gemacht, entfalten. Hinzu kommt noch, dass sich der Verwirkungseinwand immer auf das konkrete Schuldverhältnis und die dort bestehende Pflichtenstruktur beziehen muss. Auf der Grundlage der Argumentation der Beklagten ergibt sich nun folgendes: Auch wenn die Beklagte die möglicherweise Abbedingung der Ansprüche und den Verwirkungseinwand in einen hilfsweisen Zusammenhang stellt, zum einen wäre der Anspruch mit dem Kläger auf der Grundlage einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung abbedungen, dann kommt es zu übergreifenden Erklärungen der unterschiedlichen Stellen und Presseorgane, dann gibt es eine Klagewelle, an der der Kläger nicht teilgenommen hat, der Kläger selbst erklärt gegenüber der Beklagten in diesem Zeitraum gerade nichts Eigenständiges, dennoch müsste die Beklagte auf der Grundlage dieser von ihr selbst zusammengetragenen Umstände und Sachverhalte nunmehr ein schützenswertes Vertrauen entwickeln, die die Erfüllung eines Anspruchs unzumutbar machen würde. Dies kann indes nicht angenommen werden, denn gerade unter Würdigung des Ausgangs von verschiedenen Gerichtsverfahren ist die Zielrichtung immer klar gewesen: Es geht um mögliche Ansprüche auf tariflichen Mehrurlaub oder Schadensersatzansprüche wegen einer Ungleichbehandlung. Die Beklagte indes argumentiert, dass der Kläger auch diese Verhaltensweisen in der praktischen Realität hätte wahrnehmen können und sein Verhalten danach ausrichten sollen. Tue er es nicht, so entstünde bei der Beklagten schutzwürdiges Vertrauen. Ein solcher Zusammenhang lässt sich indes schwer annehmen. Es gab nämlich Arbeitnehmer, die Beklagte schildert es selbst, die ihre Ansprüche auf der Grundlage dieser tatsächlichen Ereignisse auch gegenüber der Beklagten geltend gemacht haben. Aus Sicht der Beklagten gab es kein Kriterium, warum ausgerechnet der Kläger seine Ansprüche auf Mehrurlaub nicht wird geltend machen. Auch wenn man nun zugunsten der Beklagten darauf abstellen würde, dass der Zeitablauf seit dem Jahr 2012 anzunehmen sei, schutzwürdiges Vertrauen konnte bei der Beklagten nicht entstehen, schon gar nicht begründen diese Umstände eine Unzumutbarkeit der Anspruchserfüllung, zumal es um drei Tage Mehrurlaub im vorliegenden Rechtsstreit geht. Bezieht man dagegen den Verwirkungseinwand noch konkret auf das zu beurteilende Urlaubsjahr 2016, so war dieses Urlaubsjahr noch nicht abgelaufen, als der Kläger mit seinem Anspruchsschreiben an die Beklagte herangetreten ist. Auch insoweit kann keine Verwirkung eingetreten sein. Auf die Unterscheidung zwischen einem Stammrecht und einem konkreten subjektiven Recht kann es für die Urlaubsansprüche auch nicht mehr ankommen. Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Urlaubsanspruch verfällt nur dann zum Ende des Kalenderjahres, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in die Lage versetzt hatte, seinen Urlaubsanspruch auch tatsächlich wahrzunehmen. Hierfür ist zwar nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber Urlaub von sich aus anordnet, er muss den Arbeitnehmer aber ausreichend über den Umfang seines Urlaubs und dessen möglichen Fortfall zum Jahresende unterrichtet haben (EuGH-C-2018, 872, NZA 2019, S. 36 – Kreuziger; EuGH-C-2018: 874, NZA 2018, S. 1474 – Max-Planck-Gesellschaft -) und nunmehr auch das BAG (BAG vom 19.02.2019 – 9 AZR 423/16 -). Da die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass ein vermehrter Urlaubsanspruch des Klägers nicht besteht, hat sie den Kläger auch nicht für das Urlaubsjahr 2016 aufgefordert, seinen tariflichen Mehrurlaub zu nehmen. Nach der vorzitierten Rechtsprechung ist es aber gerade der Sinn, dass der Arbeitgeber darauf hinwirken soll, dass die Beschäftigten ihren Urlaub auch wirklich nehmen. Dazu muss er klare Mitteilungen an den jeweiligen Arbeitnehmer kommunizieren. Auch soweit die Beklagte darauf abstellt, dass zu unterscheiden sei zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem tarif- oder individualvertraglichen Mehrurlaub, so gilt folgendes. Ein vertraglicher Mehrurlaub folgt grundsätzlich den Bestimmungen über die gesetzliche Urlaubszeit es sei denn, die Tarif- oder Arbeitsvertragsparteien hätten anderes vereinbart (BAG vom 19.02.2019 – 9 AZR 541/15 -). Diese können insbesondere bestimmen, dass der Vertragsurlaub ganz grundsätzlich mit dem Jahresende untergehen soll. Während der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub arbeitsvertraglichen Dispositionen entzogen ist, die sich zuungunsten des Arbeitnehmers auswirken, § 13 Abs. 1 S. 3 BurlG, können die Arbeitsvertragsparteien Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BurlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von 4 Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche unionsrechtskonforme Auslegung des Gesetzesrechts beschränkt (BAG v. 16.12.2014 – 9 AZR 295/13 -; BAG v. 25.6. 2019 – 9 AZR 546/17 -). Für einen dahingehenden Regelungswillen der Parteien braucht es aber deutliche Anhaltspunkte im maßgeblichen Arbeits- bzw. Tarifvertrag, dass der vertragliche oder tarifvertragliche Mehrurlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder am Ende des Übertragungszeitraum unabhängig davon verfallen soll, ob der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten entsprochen hat. Im Bereich des Mehrurlaubs ist es nach der Rechtsprechung alleine Sache der Vertragsparteien zu bestimmen, wann und unter welchen Voraussetzungen dieser wegfallen soll (BAG v. 25.6. 2019 – 9 AZR 546/17 -). Haben die Parteien den Verfall des Urlaubs nicht an bestimmte Tatbestandsmerkmale gebunden, kann der Richter solche nicht von Rechts wegen in den Vertrag hineinlesen. Allenfalls ließe sich eine Mitteilungspflicht im Wege der Auslegung oder als vertragliche Nebenpflicht über § 241 Abs. 2 BGB oder § 242 BGB entwickeln. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2020 darauf abgestellt, dass die Entscheidungen des EuGH nur den gesetzlichen Mindesturlaub betreffen. Zwar werde der übergesetzliche Mehrurlaub grundsätzlich wie der gesetzliche Mindesturlaub behandelt. Dies gelte jedoch nur, wenn der Mehrurlaub nicht einem eigenen Tarifregime unterstellt werde. In § 29 MTV UKGM sei aber ein eigenständiges Urlaubsregime enthalten. Die Frage ist aber auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des EuGH oder des BAG, ob es eine eigenständige Regelung für den Mehrurlaub im vorliegenden Fall gibt. Dies ist indes nicht anzunehmen. Die Verweisungskette verläuft für den Kläger auf der Grundlage seines Arbeitsvertrages aus dem Jahr 1991 über Art. III § 1 des TV zu§ 71 BAT, dann auf § 29 MTV UKGM und der Hessischen Urlaubsverordnung. Auch wenn § 29 MTV UKGM möglicherweise vom Gesetz abweichende Regelungen, insbesondere bezogen auf § 5 Abs. 2 BUrlG, § 5 Abs. 3 BUrlG, § 4 BUrlG, § 7 Abs. 1 und Abs. 2 BUrlG haben sollte, eine klare Unterscheidung im Hinblick auf den Verfall oder den Untergang oder das Entstehen von tariflichen Mehrurlaubsansprüchen im Verhältnis zu den gesetzlichen Mindesturlaubsansprüchen enthält § 29 MTV UKGM gerade nicht. Die Rechtsprechung des BAG (BAG vom 19.02.2019 – 9 AZR 541/15 -; BAG v. 25.6. 2019 – 9 AZR 546/17 -) stellt gerade darauf ab, dass ein vertraglicher oder tarifvertraglicher Mehrurlaub grundsätzlich den Bestimmungen über den gesetzlichen Urlaub folgt, es sei denn, die Tarif- oder Arbeitsvertragsparteien hätten anderes vereinbart. Die Regelungen, die die Beklagte in Bezug nimmt, betreffen aber nicht die Entstehungsbedingungen des Mehrurlaubs, die Besitzstandsregelungen oder den Untergang dieser Ansprüche. Es kommt deswegen nicht für den vorliegenden Zusammenhang entscheidend darauf an, dass § 29 MTV UKGM von den gesetzlichen Regelungen abweicht, sondern es hätte bei der vorliegend anzuwendenden Verweisungskette deutlich werden müssen, dass der tarifvertragliche oder aufgrund der Bezugnahme der arbeitsvertragliche Mehrurlaubsanspruch anders behandelt werden sollte als der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch. Die Bestimmung enthält Regelungen zur Urlaubsdauer und zum Zeitpunkt des Urlaubsantritts, nicht jedoch hinsichtlich der Obliegenheit der Beklagten, dafür Sorge zu tragen, dass der Kläger tatsächlich in der Lage ist, den arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Mehrurlaub zu nehmen (zu diesen Anforderungen BAG v.25.6. 2019 – 9 AZR 546/17 -). Hat aber die Beklagte beide Teile des Urlaubsanspruchs aufgrund der konkreten Verweisungen und Bezugnahmen zu erfüllen, so erscheint selbst bei Unterstellen eines Zeitmoments ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten gerade nicht entstanden zu sein. Auch der von der Beklagten geltend gemachte Einwand des Eingreifens der Ausschlussfrist führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von drei Arbeitstagen Ersatzurlaub für das Jahr 2016 ist nicht aufgrund der Ausschlussfristenregelung in § 34 Nr. 1 MTV UKGM verfallen. Der Anspruch auf Ersatzurlaub, der als Schadenersatz an die Stelle des verfallenen Urlaubsanspruchs tritt, unterliegt keinen Ausschlussfristen (BAG vom 11.12.2018 – 9 AZR 161/18 -). Deshalb war der Kläger nicht gehalten, seinen Ersatzurlaubsanspruch innerhalb der Ausschlussfrist des § 34 Nr. 1 MTV UKGM geltend zu machen. Die Beklagte hat die Kosten des von ihr erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen, § 97 ZPO. Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht. Der Kläger begehrt die Gewährung von Ersatzurlaub für das Jahr 2016. Der Kläger ist am xx.xx. 1962 geboren. Er ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit dem 15. September 1989 angestellt. Der Kläger ist bei der Beklagten im Universitätsklinikum A als Apotheker beschäftigt. Der Kläger war und ist kein Mitglied einer tarifschließenden Gewerkschaft und wurde anfangs auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages für Angestellte zwischen ihm und dem Land Hessen vom 15. September 1989 beschäftigt. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2017 (Bl. 22 f. d. A.) verwiesen. Mit der Beklagten hat der Kläger unter dem 11. April 2016 einen Anstellungsvertrag abgeschlossen. Danach sollte der Kläger als Apotheker bei der Gesellschaft weiterbeschäftigt werden. Im § 11 Abs. 2 ist folgendes festgehalten: „Ist keine Tarifbindung des Mitarbeiters an einen bei der Gesellschaft geltenden Tarifvertrag gegeben und sind auf das Arbeitsverhältnis keine Tarifvertragsvorschriften Kraft gesetzlicher Anordnung anzuwenden, finden auf das Arbeitsverhältnis die jeweils für die relative Mehrheit der in der Gesellschaft tätigen Mitarbeiter gemäß Abs. 1 angewendeten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung.“ In § 11 dieses Anstellungsvertrages ist dann geregelt, dass bei einer entsprechenden Gewerkschaftszugehörigkeit der Mitarbeiter an die bei der Gesellschaft geltenden Tarifverträge gebunden ist. Es sollen dann auch nur ausschließlich diese Tarifverträge Anwendung finden. In § 11 Abs. 4 dieses Anstellungsvertrages ist dann noch geregelt, dass für den Fall, dass jegliche Tarifbindung bei der Gesellschaft entfällt, die zu diesem Zeitpunkt gemäß § 11 Abs. 2 des Arbeitsvertrages anwendbaren Tarifverträge statisch in der zuletzt gültigen Fassung fortgelten, soweit sie nicht durch andere Abmachungen ersetzt werden. Wegen der Einzelheiten dieses Anstellungsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 10 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger erzielt ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von € 5.087,00. Es ist zwischen den Parteien im Ausgangspunkt unstreitig, dass es sich bei dem Tarifvertrag, der aufgrund dieser arbeitsvertraglichen Inbezugnahme auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, um den Manteltarifvertrag vom 05. Dezember 2007 zwischen der Universitätsklinikum B und A GmbH und der Gewerkschaft Ver.di handelt. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages am 01. Januar 2008 war Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien der Arbeitsvertrag des Klägers mit dem Land Hessen vom 03. Januar 1991 in Verbindung mit der Vertragsänderung vom 07. Mai 1993. In § 2 des Vertrages vom 03. Januar 1991 war geregelt, dass das Arbeitsverhältnis sich nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung bestimmt. Außerdem, so hieß es, fanden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung. Das Land Hessen trat zum 31. März 2004 aus der Tarifgemeinschaft der Länder (TdL) aus. Es hat in der Folgezeit u. a. das Universitätsklinikum A zunächst in eine Körperschaft des öffentlichen Rechts umgewandelt und im Jahr 2005 privatisiert und per Gesetz auf die Beklagte übertragen. Nach Art. III § 1 des Tarifvertrages zu § 71 BAT betreffend Besitzstandswahrung vom 23. Februar 1961 waren für die Dauer des Erholungsurlaubs der Angestellten des Landes Hessen und der Mitglieder des Hessischen Arbeitgeberverbandes der Gemeinden – und Kommunalverbände die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Vorschriften maßgebend. Entsprechend wurde auf das Arbeitsverhältnis bezüglich des Erholungsurlaubs des Klägers die Urlaubsverordnung für die Beamtinnen und Beamten im Land Hessen angewandt. Diese hatte in der Fassung vom 12. Dezember 2006 in § 5 Abs. 1 die konkrete Urlaubsdauer in Staffeln nach Lebensjahren wie folgt bestimmt: - Bis zu 30 Jahren 26 Arbeitstage - Über 30 bis 40 Jahre 29 Arbeitstage - Über 40 bis 50 Jahre 30 Arbeitstage - Über 50Jahre 33 Arbeitstage. Die Vorgängerregelung, die Urlaubsverordnung in der Fassung vom 16. November 1982, regelte in § 4 Abs. 1 eine identische Staffelung der Urlaubsdauer nach dem Lebensalter und zwar wie folgt: - Bis zu 30 Jahren 26 Arbeitstage - Über 30 bis 40 Jahre 29 Arbeitstage - Über 40 bis 50 Jahre 30 Arbeitstage - Über 50 Jahre 33 Arbeitstage. Am 05. Dezember 2007 hat die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di u. a. den „Manteltarifvertrag Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH“ im Folgenden: MTV UKGM) abgeschlossen, welcher zum 01. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Im MTV UKGM heißt es auszugsweise wie folgt: „§ 29 Erholungsurlaub 1. Der Arbeitnehmer erhält in jedem Kalenderjahr Erholungsurlaub unter Fortzahlung der Urlaubsvergütung. (...). 3. Die Dauer des Urlaubs richtet sich nach der Urlaubstabelle (Anlage 1 a und b), die Bestandteil dieses Tarifvertrages ist. (...). 10. Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. (...). Im Falle der Übertragung muss der Urlaub ab dem Kalenderjahr 2008 in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und angetreten werden. Kann der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden, muss er in den ersten sechs Monaten des Folgejahres gewährt und angetreten werden. Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Fristen angetreten wird, verfällt. (...).“ Die maßgebliche Anlage 1 b zum MTV UKGM sieht vor, dass der Urlaub ab dem ersten Beschäftigungsjahr bis zum dritten Beschäftigungsjahr 26 Urlaubstage beträgt, im vierten bis zum siebten Beschäftigungsjahr 28 und ab dem achten Beschäftigungsjahr 30 Urlaubstage beträgt. Weiter findet sich folgende Regelung: „Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages am 01.01.2008 einen höheren Urlaubsanspruch als nach obiger Tabelle haben, wird dieser Urlaubsanspruch weiter gewährt. Gleiches gilt für diejenigen Arbeitnehmer, die zum obigen Zeitpunkt nach der Hessischen Urlaubsverordnung (HUrlVO)vom 12. Dezember 2006 (GVBl. I s. 671) einen höheren Urlaubsanspruch gemäß § 5 HUrlVO bzw. § 13 HUrlVO hatten.“ Beim Übergang der Kliniken auf die Beklagte am 01. August 2008 war der Kläger 46 Jahre alt und hatte die Höchsturlaubszahl noch nicht erreicht. Demgemäß hat die Beklagte in den Jahren bis einschließlich 2016 dem Kläger auf seinen Antrag hin jeweils 30 Urlaubstage gewährt. Einige Arbeitnehmer der Beklagten äußerten mit Schreiben vom 24. Juni 2008 gegenüber der Beklagten, dass sie der Auffassung seien, die tarifvertragliche Regelung, die lediglich Mitarbeitern, die vor dem Jahr 2009 das 50. Lebensjahr bereits erreicht hätten, einen um drei Tage erhöhten Urlaubsanspruch gewähre, stelle eine Ungleichbehandlung dar. Sie plädierten für eine Lösung, die allen Mitarbeitern mit über 50 Jahren dieses zusätzliche Urlaubskontingent zuspreche. Im Jahr 2012 wurden vier Klagen von Arbeitnehmern der Beklagten erhoben, mit denen diese eine Diskriminierung wegen des Alters aufgrund der Altersstaffelung des Urlaubs geltend machten. Nachdem die auf Gewährung von zusätzlichen Urlaubstagen gerichteten Klagen beim Arbeitsgericht und beim Hessischen Landesarbeitsgericht abgewiesen worden waren, gab das Bundesarbeitsgericht dem Kläger zumindest teilweise mit Urteil vom 12. April 2016 (9 AZR 659/14) Recht. Nachdem das Arbeitsgericht Marburg am 22. März 2013 klageabweisende Urteile bei der Geltendmachung von Urlaub in diesen vier Fällen verkündet hatte, hat der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat am 26. März 2013 eine Mitteilung an alle Mitarbeiter gemacht, in der er ausführte, möglicherweise hätten Mitarbeiter, die in den MTV UKGM übergeleitet worden seien, einen höheren Urlaubsanspruch. Dabei bezog er sich auf einen Zeitungsartikel in der lokalen Presse, in dem u. a. der Vorsitzende der damals zuständigen Kammer zitiert wurde. Die Mitteilung des Betriebsrats forderte schließlich zur Geltendmachung der vermeintlichen Ansprüche auf. In der Folge meldeten 16 Arbeitnehmer Ansprüche auf Zusatzurlaub an. Der Kläger war nicht dabei. Erstmals mit Schreiben vom 27. Juni 2016 hat sich der Kläger an die Geschäftsführung der Beklagten gewandt und dabei ausgeführt, auf der Grundlage des Urteils des Bundesarbeitsgerichts unter dem Aktenzeichen 9 AZR 659/14 mache er rückwirkend für das Jahr 2015 drei Urlaubstage geltend. Er beantragte, ihm diesen Urlaub in der Zeit vom 27. bis 29. Juni 2016 zu gewähren. Hilfsweise hat der Kläger beantragt, diese drei Urlaubstage seinem Urlaubskonto für das laufende Kalenderjahr gutzuschreiben. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 31. August 2016 geantwortet und dabei ausgeführt, dem Antrag des Klägers auf Gewährung oder Gutschrift von drei Urlaubstagen für das Jahr 2015 könne nicht entsprochen werden, da der Anspruch nicht innerhalb des Urlaubsjahres geltend gemacht worden und daher verfallen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 15. August 2017 (Bl. 161 d. A.) verwiesen. Mit weiterem Schreiben vom 08. September 2016 an die Geschäftsführung und die Personalabteilung hat der Kläger ausgeführt, auf der Grundlage des Urteils des Bundesarbeitsgerichts unter dem Aktenzeichen 9 AZR 659/14 mache er für das Kalenderjahr 2016 und die folgenden Jahre jeweils drei zusätzliche Urlaubstage pro Kalenderjahr geltend. Er beantragte, dass diese drei Urlaubstage seinem Urlaubskonto für das jeweilige Kalenderjahr gutgeschrieben werden. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 15. August 2017 (Bl. 162 d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 04. Oktober 2016 hat der Kläger der Ablehnung seines Antrages auf Gewährung von zusätzlichem Urlaub für das Jahr 2015 widersprochen und diesen Anspruch noch einmal geltend gemacht. Weiter führte er aus, da das Urlaubsjahr 2016 noch nicht abgeschlossen sei, beantrage er hiermit, dass ihm die drei Tage Urlaub für das Jahr 2016 und für die Folgejahre zu gewähren seien. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 15. August 2017 (Bl. 163 d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 29. November 2016 hat die Beklagte geantwortet und dabei ausgeführt, dass sie um Verständnis bitte, wenn die Inanspruchnahme des Klägers dieser Urlaubstage aufgrund der aktuell anhängigen Gerichtsverfahren derzeit nicht bewilligt werden könnte. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 15. August 2017 (Bl. 164 d. A.) verwiesen. Hierauf hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 geantwortet und dabei unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts beantragt, die Übertragung von drei weiteren Urlaubstagen über den bereits gewährten Urlaub hinaus in das neue Urlaubsjahr 2017vorzunehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 15. August 2017(Bl. 165 d. A.) verwiesen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er bei der Weitergeltung des BAT 33 Urlaubstage hätte erhalten müssen. Dies gelte auch zur Verhinderung einer Altersdiskriminierung gegenüber jüngeren Arbeitnehmern. Diese Diskriminierung könnte nur durch die Gewährung von drei zusätzlichen Urlaubstagen ausgeglichen werden. Des Weiteren hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass er seine Urlaubsansprüche mit Schreiben vom 27. Juni 2016 bei der Beklagten rechtzeitig geltend gemacht hätte. Er verweist hierzu auf die Anlage zu seinem Schriftsatz vom 15. August 2017. Daraus hat der Kläger zugleich gefolgert, dass er auch für die Urlaubsansprüche für das Jahr 2015 nicht ausgeschlossen sei. Der Kläger hat behauptet, dass er mit der Beklagten diese Urlaubsansprüche auch nicht vertraglich abbedungen habe. Des Weiteren hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die in der Hessischen Urlaubsverordnung enthaltene Staffelung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung auf der Grundlage des AGG verstoße. Schon deshalb seien seine Ansprüche nicht verwirkt. Der Kläger hat beantragt, 1. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für Urlaub aus dem Jahr 2015 drei Tage Ersatzurlaub zu gewähren; 2. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für Urlaub aus dem Jahr 2016 drei Tage Ersatzurlaub zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die in Bezug genommene Regelung der Hessischen Urlaubsverordnung wirksam sei. Die Beklagte hat zur Stützung ihrer Rechtsansicht auf ein Urteil des Hessischen LAG vom 17. Januar 2014 – 14 Sa 646/13 – und vom 09. Mai 2014 – 3 Sa 686/13 – Bezug genommen. Wegen der Ausführungen der Beklagten hierzu wird auf das Vorbringen auf Bl. 16 ff. ihres Schriftsatzes vom 24. Juli 2017 verwiesen. Des Weiteren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die Ansprüche verfallen seien. Die Beklagte hat behauptet, dass die Parteien des Arbeitsvertrages den Urlaubsanspruch von 33 Tagen konkludent abbedungen hätten. Da der Kläger für die Jahre 2012 bis 2014 nie einen entsprechenden Urlaubsantrag gestellt habe, sei von einer Verwirkung seiner Ansprüche auszugehen. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 24. Juli 2016 (Bl. 96 ff. d. A.) verwiesen. Des Weiteren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass nach § 29 Ziff. 10 Satz 1 MTV UKGM der Urlaub im laufenden Kalenderjahr genommen werden müsse. Der Urlaub sei aber nicht genommen worden und schließlich auch nicht übertragen worden. Daraus hat die Beklagte zugleich die Auffassung gefolgert, es gebe auch keinen Ersatzanspruch, weil der Kläger den Urlaub nicht vor dem Verfall geltend gemacht habe. Für das Jahr 2015 sei die Geltendmachung erst am 27. Juni 2016 erfolgt. Schließlich beruft sich die Beklagte auch auf die Verfallfrist des § 34 MTV UKGM. Des Weiteren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die Besitzstandsklausel nicht eingreifen könne: Die Besitzstandsklausel in der Anlage 1 b zu § 29 MTV UKGM gelte für den Kläger nicht, weil er zum 01. August 2008 nicht 50 Jahre alt gewesen sei. Außerdem handle es sich nach dem Arbeitsvertrag bei der Bezugnahme auf der im öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge um eine Gleichstellungsabrede. Die Bezugnahmeklausel habe deswegen keine dynamische Wirkung mehr. Dies sei daraus zu folgern, dass das Land Hessen zum 31. März 2004 aus der Tarifgemeinschaft der Länder ausgetreten sei. Damit hätten der BAT und die hierzu ergänzenden Tarifverträge ab diesem Zeitpunkt nur noch statisch gegolten. Wirke ein Tarifvertrag nach einem Austritt aus dem betreffenden Arbeitgeberverband aber nur noch statisch, dann wirken auch dynamische Verweisungen auf Gesetze, hier die Hessische Urlaubsverordnung, nur noch statisch. Die Hessische Urlaubsverordnung vom 12. Dezember 2006 könne also von der arbeitsvertraglichen Verweisung nicht mehr erfasst sein. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen der Beklagten hierzu wird auf Bl. 14 ff. ihres Schriftsatzes vom 24. Juli 2017 (Bl. 105 ff. d. A.) verwiesen. Das Arbeitsgericht Gießen 7 Ca 65/17 – hat mit seinem am 06. September 2017 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben, soweit der Kläger Urlaub aus dem Jahr 2016 als Ersatzurlaub begehrt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass dem Kläger ein Schadenersatzanspruch auf Gewährung dieser drei Tage als Ersatzurlaub zustehe. Nach der Verweisung im § 11 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 11. April 2016 i. V. m. § 29 Nr. 3 Abs. 1 MTV UKGM in Verbindung mit der Anlage 1 b zum MTV UKGM i. V. m. § 2 des Arbeitsvertrages vom 03. Januar 1991 i. V. m. Art. III § 1 zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 der Hessischen Urlaubsverordnung vom 16. November 1982 sei von einem Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2016 von 33 Urlaubstagen auszugehen. Nach Satz 1 der Besitzstandsklausel in der Anlage 1 b zum MTV UKGM verbleibe es für Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV UKGM am 01. Januar 2008 einen höheren Urlaubsanspruch als den in der Anlage 1 b bestimmten Anspruch hatten, bei diesem Anspruch. Dies sei beim Kläger der Fall gewesen. Daran ändere auch nichts der Austritt des Landes Hessen aus der Tarifgemeinschaft der Länder aus dem Jahr 2004, denn in Art. III § 1 des Tarifvertrages zu § 71 BAT i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 der Urlaubsverordnung vom 16. November 1982 sei eine Urlaubsstaffelung nach dem Lebensalter vorgesehen gewesen. Danach hätte der Kläger am 01. Januar 2008 da er noch nicht 50 Jahre alt gewesen ist, einen um drei Tage kürzeren Urlaub erhalten, als Beschäftigte, die das 50. Lebensjahr bereits vollendet hätten. Dies habe aber gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG verstoßen. Diese Ungleichbehandlung könne nur durch eine Anpassung nach oben korrigiert werden. Diese Ungleichbehandlung sei auch nicht gerechtfertigt, insbesondere habe die Beklagte Rechtfertigungsgründe auf der Grundlage des § 10 Satz 1 AGG nicht dargelegt. Es fehle bereits am konkreten Tatsachenvortrag dazu, dass die Tarifvertragsparteien bei Einführung der Urlaubsstaffel tatsächlich einem mit zunehmendem Alter steigenden Erholungsbedürfnis Rechnung tragen wollten. Maßgeblich komme es insoweit auf den Regelungswillen der Tarifvertragsparteien des Tarifvertrages zu § 71 BAT an, denn dieser enthalte durch seine Verweisung auf die Urlaubsverordnung für Beamte die hier in Frage stehende Altersstaffelung. Darüber hinaus ergebe sich auch die Staffelung bereits bei einem Alter des Beschäftigten von über 40 Jahren. Dann könne aber nicht mehr von einer altersbezogenen Rechtfertigung ausgegangen werden. Schließlich sei dieser Urlaubsanspruch auch nicht abbedungen worden und schon gar nicht stehe ihm der Einwand der Verwirkung entgegen. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 03. September 2018 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte vertritt nun die Auffassung, dass es auf die Vereinbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 2 Hessische Urlaubsverordnung mit dem AGG deswegen nicht ankomme, weil der Anspruch des Klägers vertraglich abbedungen worden sei. Dies ergebe sich aus dem Gesichtspunkt, dass die Hessische Urlaubsverordnung aus dem Jahr 1982 mit Ablauf des 31. Dezember 2006 außer Kraft getreten sei. Damit sei die Verweisung in Art. III § 1 des Tarifvertrages zu § 71 BAT ab diesem Zeitpunkt leergelaufen. Stattdessen habe für den Kläger nach dem 31. Dezember 2006 § 48 BAT gegolten. Die Geltung von § 4 Hessische Urlaubsverordnung aus dem Jahr 1982 sei bis zum Ablauf des 31. Dezember 2006 befristet gewesen. Die vertragliche Abbedingung ergebe sich aus folgenden Gesichtspunkten: Der Kläger habe über fast ein Jahrzehnt lediglich 30 Urlaubstage jährlich gefordert und auch erhalten. Der Kläger habe die Abbedingung des Urlaubsanspruchs selbst initiiert und die Beklagte habe dieses Angebot angenommen. Darüber hinaus bleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, dass der Urlaubsanspruch verwirkt sei. Ganz gleich wie man den Urlaubsanspruch für das Jahr 2016 einordne, es sei vorliegend aufgrund der längeren Nichtinanspruchnahme des Zusatzurlaubs das Zeitmoment erfüllt und die Beklagte habe auf die Nichtgeltendmachung der zusätzlichen Ansprüche vertrauen können. Schließlich habe es wegen der Urlaubsansprüche eine Klagewelle gegeben, der Betriebsrat habe alle Mitarbeiter ausdrücklich auf mögliche höhere Urlaubsansprüche hingewiesen und schließlich habe eine Presse- und Medienberichterstattung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 23 ff. ihres Schriftsatzes vom 20. Dezember 2017 (Bl. 349 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte behauptet, dass mit der Verweisung auf die Hessische Urlaubsverordnung in der Anlage 1 b des MTV UKGM die Tarifvertragsparteien den Besitzstand erhalten wollten, aber auch der Tatsache Rechnung tragen wollten, dass Arbeitnehmer, die älter als 50 Jahre sind, erholungsbedürftiger seien als jüngere Arbeitnehmer. Die Erholungsbedürftigkeit steigere sich bei höherem Alter. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf das Vorbringen auf Bl. 28 ff. ihres Schriftsatzes vom 20. Dezember 2017 (Bl. 354 ff. d. A.) verwiesen. Daraus folgert die Beklagte die Wirksamkeit der Urlaubsstaffel in § 4 der Hessischen Urlaubsverordnung. Eine Ungleichbehandlung liege deshalb nicht vor. Die Beklagte beantragt, I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 06. September 2017, 7 Ca 65/17, abgeändert, soweit es der Klage stattgegeben hat. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass er seine Ansprüche auf Urlaub mit dem Schreiben vom 27. Juni 2016 gegenüber der Beklagten für das Jahr 2016 wirksam vorgenommen hätte und die Beklagte dadurch in Verzug gesetzt hätte. Aufgrund der Bezugnahme des Arbeitsvertrages auf den BAT werde auch auf den TV zu § 71 BAT verwiesen in der Fassung, in der diese Tarifverträge bei Austritt der Beklagten aus der Tarifgemeinschaft der Länder am 24. März 2004 gehabt habe. Dies führe aber zur Anwendbarkeit der Hessischen Urlaubsverordnung aus dem Jahr 1982. Diese habe nämlich bis zum 31. Dezember 2006 gegolten. Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass eine Abbedingung des Urlaubs wegen des Schriftformerfordernisses im Arbeitsvertrag nicht möglich sei. Außerdem würden die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen, die Beklagte hätte nämlich nicht auf das Unterbleiben der Geltendmachung weiterer Urlaubsansprüche vertrauen dürfen. Erst durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2016 sei dem Kläger nämlich die Rechtslage bekannt geworden.