8 Sa 922/10

Leitsatz: Der Annahme eines Betriebes in Deutschland steht nicht entgegen, dass keine einheitliche Leitung der in Deutschland tätigen Arbeitnehmer vorhanden, sondern die Leitung der einzelnen Abteilungen außerhalb Deutschlands angesiedelt ist, solange ein Mindestmaß an Organisation in Deutschland gegeben ist. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 21. April 2010 – 7 Ca 9882/09 – unter Zurückweisung der Berufung im übrigen abgeändert: 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten am 12. November 2009 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 75 % und der Kläger zu 25 % zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrags zulässig und begründet. Hinsichtlich des Verlangens nach einem Zwischenzeugnis ist sie unzulässig. I. Die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 11. November 2009 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst, da sie sozial ungerechtfertigt ist. 1. Auf die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung findet § 1 KSchG gem. § 23 Abs. 1 KSchG Anwendung. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung in einem Betrieb der Beklagten in Deutschland beschäftigt, in dem in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Diesen Betrieb bilden die 14 in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten, die den vom Zeugen C geleiteten Hub ganz oder teilweise zugeordnet sind und denen die Büroräume in Bad H zur Verfügung standen. Unter Betrieb wird im Allgemeinen die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln verstanden, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt (vgl. BAG v. 17.01.2008 – 2 AZR 902/06– AP Nr. 40 zu § 23 KSchG 1969; v. 03.06.2004 – 2 AZR 386/03– AP Nr. 33 zu § 23 KSchG 1969). Verfassungsrechtlich ist es geboten, den Betriebbegriff eng auszulegen (BVerfG v. 27.01.1998 – 1 BvL 15/87– BVerfGE 97, 169 zu B II 4 b bb der Gründe). Im vorliegenden Fall verfolgten die 14 bei der Beklagten in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer das Ziel, die Leistungen der Beklagten zu vertreiben. Sie bildeten auch eine organisatorische Einheit, indem sie dem vom Zeugen C geleiteten Hub zugeordnet waren. Die verschiedenen Bereiche, nämlich die technische Vertriebsunterstützung, der Kundenservice und der Verkauf sowie Service Delivery und Finanzen, waren auch gehalten zu diesem Zweck zusammen zu arbeiten. Der Zeuge C hatte die Aufgaben, die verschiedenen Funktionen im Hub jedenfalls informell zusammenzuführen und die Mitarbeiter des Hubs zu gemeinsamen Treffen einzuladen. Er war auch Ansprechpartner für die Büroservicegesellschaft, die das Büro betrieb. Das steht aufgrund der glaubhaften Aussagen des Zeugen C und des unstreitigen Vorbringens der Parteien fest. Damit ist ein Mindestmaß an Organisation gegeben, das für die Annahme eines Betriebes erforderlich ist. Der Annahme eines Betriebes steht nicht entgegen, dass die einzelnen Abteilungen keine in Deutschland ansässige einheitliche Leitung haben (vgl. dazu Junker Festschrift Konzen 2006 Seite 367; BAG v. 17.01.2008 – 2 AZR 902/06; NZA 2008, 872 zu B II 2 a) bb) (Ziff. 4) der Gründe). Für die Annahme des Betriebes ist es nicht entscheidend, ob die übergreifende Leitungsfunktion in dem Betrieb selbst bzw. in Deutschland angesiedelt ist. Die verfassungsrechtlich gebotene enge Auslegung des Betriebsbegriffs verbietet es, die Annahme des Betriebes davon abhängig zu machen, wie ein Unternehmen Berichtslinien organisiert, diese für einzelne Abteilungen oder Bereiche außerhalb ansiedelt und eine umfassende Leitung erst auf höherer Hierarchieebene oder außerhalb Deutschlands etabliert. 2. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt ist. Sie ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch Gründe die in der Person oder im Verhalten des Klägers liegen gerechtfertigt. Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger bestimmte Ziele vereinbart und diese nicht erreicht hat. Es kann für sich genommen eine Kündigung nicht rechtfertigen. Es ist nicht ersichtlich, dass dies auf Pflichtverletzungen des Klägers oder Gründen in seiner Person lag und die Ziele bei pflichtgemäßer Anstrengung hätten erreicht werden können oder müssen. Jedenfalls fehlt es an einer nochmaligen Abmahnung. II. Die Berufung ist unzulässig hinsichtlich des verlangten Zwischenzeugnisses. Der Kläger hat insoweit seine Klage nicht begründet und jedenfalls nichts zu Begründung dieses Verlangens vorgetragen. III. Die Kosten waren im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Beklagte ist die britische Tochtergesellschaft eines US-amerikanischen Unternehmens der Telekommunikationsbranche. Die Beklagte ist eine Limited nach englischem Recht, die in dem Companies House in Großbritannien eingetragen ist mit den Direktoren und dem sogenannten „Company Secretary“ A. Der 1953 geborene, verheiratete Kläger hat 2 volljährige Kinder, die studieren. Er trat zum 02. Februar 2007 als sogenannter „Account Manager“ in die Dienste der Beklagten aufgrund Anstellungsvertrages vom 14. Dezember 2006 (Bl. 9-15 d.A.). Als Ort der Arbeitsleistung ist darin Bad H genannt. Der Arbeitsvertrag wurde von dem damaligen Company Secretary mit der Beklagten in London unterschrieben. Der Kläger war im Wesentlichen in Deutschland tätig. Die Beklagte hat in Bad H ein Büro angemietet, das von einem externen Unternehmen organisiert wird. Dort stehen 5 Arbeitsplätze, den 14 Arbeitnehmern, die für die Beklagte 2009 in Deutschland tätig waren, zur Verfügung. Diese Arbeitnehmer sind auch von häuslichen Arbeitsplätzen aus tätig und weitgehend bei Kunden. Der Vorgesetzte des Klägers, der Zeuge C, war als „Hub Leader“ für die Aktivitäten der Beklagten in Deutschland, Österreich und der Schweiz und die nordeuropäischen Länder zuständig. Er war als „Managing Director“ zuständig für den Vertrieb (Sales) und damit Vorgesetzter des Klägers und dessen Kollegen B. Als Hub Leader war er für die Region der vorrangige Ansprechpartner sowohl intern als auch extern. Er war im Rahmen der Aktivitäten der Beklagten in Deutschland für den Bereich Bestelleingang für Kunden der Beklagten zuständig und trug die Personalverantwortung für den Kläger und dessen Kollegen B. Er war einer der 14 Arbeitnehmer, die in Deutschland für die Beklagte tätig waren und die das Büro in Bad H nutzten. Als Hub Leader lud der Kläger die anderen Angestellten der Beklagten in Deutschland zu Treffen in Bad H ein. In einer e-Mail des Europachefs der Beklagten vom 24. Februar 2009, das der Zeuge C an die Angestellten in Deutschland weiterleitete, heißt es in Bezug auf die Hub Leader u. a.: „Es wird grundsätzlich erwartet, dass die Hub Leader als Generalmanager ihrer Hub wirken. Als solche tragen Sie die Gesamtverantwortung nicht nur für den Auftragseingang/die Einnahmen ihrer Hubs – sondern auch für den Gesamtzusammenhalt des Teams, die Bürostruktur (in entfernten Hubs), die allgemeine Kundenzufriedenheit und das Ciena-Markenzeichen, die Rentabilität der Hub. Ich möchte daher sicherstellen, dass keine Personalentscheidung (Einstellung/Entlassung oder Versetzungen in Schlüsselpositionen/Aufgaben) in einer Hub ohne vorherige Abstimmung mit dem Hub Leader getroffen wird. Das gilt für alle Funktionen im gesamten Unternehmen.“ (vgl. die Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 15. März 2011, Bl. 361 bis 366 d.A.). Die Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 11. November 2009, das der Company Secretary unterzeichnete. Der Kläger hat die Kündigung als sozial ungerechtfertigt innerhalb der Klagefrist des Kündigungsschutzgesetzes angegriffen. Er ist der Auffassung, die Beklagte unterhalte in Bad H einen Betrieb mit 14 Arbeitnehmern. Der Zeuge C sei als General Manager und Hub Leader der Leiter dieses Betriebes gewesen, den er verantwortlich gesteuert habe. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.11.2009 aufgelöst ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie auf Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe keinen Betrieb in Deutschland unterhalten, es habe keinerlei Leitungsstruktur in Deutschland gegeben. Die Leitungsfunktionen insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten seien nicht in Deutschland ausgeübt worden, sondern in London und Paris. Der Zeuge C habe Vorgesetztenfunktion nur gegenüber den beiden anderen Sales Mitarbeitern gehabt. In Deutschland sei weder über Arbeitsbedingungen, noch über Organisationsfragen entschieden worden. Jedenfalls sei die Kündigung gerechtfertigt. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Ziele für das Jahr 2009, die schriftlich niedergelegt waren und zwischen den Parteien vereinbart gewesen seien, nicht erfüllt. Der Kläger sei mehrmals angehalten worden, seine Arbeitsleistung sofort und nachhaltig zu verbessern. Nachdem der Kläger diese Ziele nicht erreicht habe, hätte er sich mit dem Vorgesetzten D auf 4 konkrete Ziele verständigt, die der Kläger wiederum nicht erreicht habe. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit Urteil vom 21. April 2010, auf das Bezug genommen wird. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte unterhalte einen Betrieb in Deutschland mit Büro in Bad H. Der Betrieb der Beklagten umfasse sämtliche Funktionen und Bereiche der Leistungserbringung von Vertrieb, Vertriebsunterstützung bis zu Installation und Service vor Ort. Der Zeuge C steuere in Deutschland als Generalmanager den Betrieb in Hinblick sowohl auf die Betriebsmittel, als auch die personellen Ressourcen die deutschsprachigen und nördlichen Regionen. Er habe auch die personelle Verantwortung da sämtliche personellen Entscheidungen von seiner Zustimmung abhängig seien. In einer Matrixstruktur wie bei der Beklagten sei es nicht ungewöhnlich, dass es für verschiedene Bereiche verschiedene Verantwortlichkeiten gibt. Die e-Mail des Europachefs habe der Zeuge C den Mitarbeitern in Deutschland gerade deshalb bekannt gemacht, um ihnen klarzumachen, dass er allein das Sagen habe. Der Zeuge Timon C habe bei der Beklagten die Gesamtverantwortung für Deutschland inklusive der Profitabilität. Innerhalb anderer Fachgebiete erfolgten Anweisungen durch die entsprechenden Fachmanager. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt wird abgeändert und neu gefasst: 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.11.2009 aufgelöst ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie auf Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, sie unterhalte keinen Betrieb mit mehr als zehn Mitarbeitern in Deutschland. Die Beklagte unterhalte in Deutschland keinen eigenen Leitungsapparat, der für sämtliche in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer zuständig wäre. Sämtliche Leitungsfunktionen, auch in personellen und sozialen Angelegenheiten, würden bei der Beklagten in London, dem Sitz der Personalabteilung, und teilweise in Paris ausgeübt. Es existiere keine Personalabteilung oder sonstige Verwaltung in Deutschland. Die einzelnen Kostenstellen und Budgets, auch für die deutschen Mitarbeiter, würden ausschließlich in London, teilweise in Paris, verwaltet. Die Beklagte verfüge auch nicht über eine Buchhaltung in Deutschland. Die Lohnbuchhaltung werde extern erledigt und alle darüber hinausgehende Buchhaltung in London. Der Zeuge C sei in personellen Dingen ausschließlich für den Bereich „Sales“ zuständig gewesen, der zum Zeitpunkt der Kündigung nur aus diesem, dem Kläger und Herrn B bestanden habe. Den anderen Mitarbeitern gegenüber habe er weder fachliche Weisungen erteilt, noch eine irgendwie geartete personelle Leitungsmacht gegenüber ihnen ausgeübt. Von den drei Vertriebsmitarbeitern völlig getrennt seien das „System Engineers Team“ sowie das „Services Team“ gewesen. Diese drei Sparten bildeten vollständig getrennte Organisationen mit separaten Berichtslinien nach Paris oder London. Eine spartenübergreifende Leitungsmacht, die den Kern der Arbeitgeberfunktionen in den personellen und sozialen Angelegenheiten selber in Deutschland ausübe, existierte bei der Beklagten nicht. Aus der e-Mail des Europachefs der Beklagten ergebe sich lediglich, dass die Hub Leader im Vorfeld an personellen Entscheidungen zu beteiligen sei. Sinn dieser e-Mail sei es gewesen, die jeweiligen Vorgesetzten darauf aufmerksam zu machen, dass sie vor ihren eigenen Entscheidungen auch Herrn C beteiligen mögen. Der Zeuge C habe im Hinblick auf die Nutzung des Büros in Bad H die gleichen Rechte und Pflichten wie jeder andere Mitarbeiter der Beklagten in Deutschland. Es gebe keinen Mitarbeiter der Beklagten, der das Büro in Bad H leitet. Die Kammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 13. April 2011, Bl. 396 – 399 d.A., verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.