5 Sa 964/08

Unwirksame Durchschnittsarbeitszeitklausel; Anspruch auf Aufstockung nach § 9 TzBfG; Vergütung von Break-Stunden • Eine formularvertragliche Klausel, die eine durchschnittliche Monatsarbeitszeit von 150 Stunden bestimmt, ist insoweit unwirksam, als sie dem Arbeitgeber erlaubt, den Arbeitnehmer unter diese Mindeststundenzahl zuzuweisen (§§ 305 ff., 307 BGB; § 615 BGB). • Ist eine AGB-Klausel teilbar und bleibt der verbleibende Teil verständlich, kann eine geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des blue-pencil-Tests erfolgen. • Ein Anspruch auf Aufstockung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG besteht, wenn ein Arbeitnehmer seinen Wunsch angezeigt hat und ein entsprechender gleichwertiger freier Arbeitsplatz vorhanden ist und keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. • Bei wiederholter Anordnung unbezahlter dienstlicher Unterbrechungen (Breaks) kann der Arbeitnehmer gemäß § 615 BGB Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber durch sein Vorgehen in Annahmeverzug gerät. • Ansprüche unter einem allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag können aufgrund tariflicher Ausschlussfristen untergehen (hier: § 9 Ziff.1 MTV 2005). Die Klägerin ist seit 2004 als Fluggastkontrolleurin bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag sah eine Verpflichtung zur monatlichen Durchschnittsarbeitszeit von 150 Stunden vor; Überstunden wurden erst ab 195 Stunden geregelt. Die Klägerin verlangte für 2006 Vergütung für 260 Stunden monatlich, die Aufstockung auf 170 Stunden ab 01.01.2008 sowie Bezahlung von Break-Stunden. Das Arbeitsgericht wies die Klage überwiegend ab, gab aber Zahlungen für Break-Stunden in frühen Monaten. In der Berufungsinstanz rügte die Klägerin die Unwirksamkeit der 150‑Stunden‑Durchschnittsregelung und verwies auf den MTV 2005; ferner legte sie eine Stellenanzeige der Beklagten vor, aus der freie Vollzeitstellen hervorgingen. Die Beklagte bestritt die Ansprüche mit Verweis auf Unwirksamkeit, Verfall und betriebliche Erfordernisse. • Die formularvertragliche Festlegung einer monatlichen Durchschnittsarbeitszeit von 150 Stunden ist nach §§ 305 ff., 307 BGB unwirksam, soweit sie dem Arbeitgeber erlaubt, die Beschäftigung unter diese Mindeststunden zu reduzieren, weil sie dem Arbeitnehmer unangemessen das Wirtschaftsrisiko überträgt (§ 615 BGB). • Die Klausel ist jedoch teilbar; nach Streichung der Formulierung "im monatlichen Durchschnitt" bleibt die verbleibende Mindestverpflichtung von 150 Stunden pro Monat verständlich (blue-pencil-Test). • Aus der Unwirksamkeit folgt kein Anspruch auf Vergütung von 260 Stunden pro Monat für 2006; dafür wäre ein entsprechendes Angebot des Arbeitnehmers oder eine langjährige gelebte Vertragsänderung nach BAG‑Rechtsprechung erforderlich, beides liegt nicht vor (§§ 295, 296, 615 BGB; Rechtsprechung des BAG). • Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufstockung nach § 9 TzBfG, weil sie ihren Wunsch angezeigt hat, ein entsprechender freier, gleichwertiger Arbeitsplatz nach der vorgelegten Stellenanzeige vorhanden erschien und keine dringenden betrieblichen Gründe oder entgegenstehende Interessen anderer Teilzeitkräfte nachgewiesen wurden. Das Organisationsermessen der Beklagten ist hier eingeschränkt. • Der Umfang der Aufstockung richtet sich nach dem allgemeinverbindlichen MTV 2005: Vollzeit beträgt tariflich 160 Stunden pro Monat, daher ist die Aufstockung auf 160 Stunden zu gewähren, nicht auf 170 Stunden. • Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung von Break‑Stunden (Oktober bis Dezember 2007) gemäß § 615 BGB, weil die Beklagte die Arbeitsleistung durch einseitige Anordnung unbezahlter Unterbrechungen nicht übernommen hat und in Annahmeverzug geriet; die behaupteten Stunden sind ausreichend substantiiert. Der Anspruch für September 2007 ist hingegen wegen der tariflichen Ausschlussfrist (§ 9 Ziff.1 MTV 2005) verfallen. Die Berufung war insgesamt nur teilweise erfolgreich. Die Beklagte wurde verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Aufstockung der vertraglichen Arbeitszeit anzunehmen; die Arbeitszeit ist auf 160 Stunden monatlich festzulegen (Anwendung des MTV 2005). Weiterhin ist der Beklagten die Zahlung von 252,08 EUR brutto für Break‑Stunden (Oktober–Dezember 2007) zuzusprechen, zu verzinsen. Die Klage auf Vergütung von 260 Stunden monatlich für 2006 blieb unbegründet, weil weder ein entsprechendes Angebot noch eine tatsächliche Vertragsänderung nachgewiesen wurde; daher bestand kein Anspruch aus § 615 BGB für diese Forderung. Ansprüche aus September 2007 sind aufgrund der tariflichen Dreimonatsausschlussfrist verfallen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu einem Fünftel und die Klägerin zu vier Fünfteln; Revision wurde nicht zugelassen.