7 Sa 851/09

Keine Bindung nicht tarifgebundenen Arbeitgebers durch betriebliche Übung auf künftige Tariflohnerhöhungen • Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber ist nur dann durch betriebliche Übung an künftige Tariflohnerhöhungen gebunden, wenn sich aus seinem Verhalten deutliche und unmissverständliche Anhaltspunkte für einen dauerhaften Rechtsbindungswillen ergeben. • Die bloße faktische Weitergabe früherer Tariflohnerhöhungen oder die Bezeichnung von Lohnbestandteilen als "Tariflohn + freiwillige Zulage" reicht für eine solche Bindung nicht aus. • Die Übernahme einer durch allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag angeordneten Arbeitszeitverlängerung ohne vollständigen Lohnausgleich begründet allein keinen ausreichenden Hinweis auf eine dauerhafte Bindungsabsicht des Arbeitgebers. • Eine Verletzung des Nachweisgesetzes führt nicht automatisch zu einer Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Arbeitnehmers, wenn das Arbeitsverhältnis vor Inkrafttreten des Gesetzes bestand und der Arbeitnehmer die im Gesetz vorgesehene Frist zur Geltendmachung einer schriftlichen Fixierung versäumt hat. Der Kläger ist seit 1971 als Spezialbaufacharbeiter bei der Beklagten, einem Bauunternehmen mit 45 Arbeitnehmern, beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag oder eine Tarifbindung durch Verbandsmitgliedschaft besteht nicht. Die Beklagte zahlte dem Kläger einen als "Tariflohn + freiwillige Zulage" ausgewiesenen Stundenlohn und informierte 2006 per Aushang über die Übernahme bestimmter Tarifänderungen, darunter eine Arbeitszeiterhöhung. In der Tarifrunde 2007 wurden Lohnerhöhungen zum 01.04.2008 und 01.09.2008 vereinbart, die die Beklagte nicht an den Kläger weitergab. Der Kläger begehrt Differenzzahlungen für April bis Juli 2008 und die Feststellung, dass die Beklagte ihn künftig nach dem Lohntarifvertrag des Baugewerbes zu bezahlen habe. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; das LAG Köln bestätigte dies und ließ Revision zu. • Zulässigkeit: Die Berufung war form- und fristgerecht nach §§64 Abs.2 b), 66 Abs.1 ArbGG erhoben worden. • Keine Tarifbindung: Es besteht weder eine tarifliche Allgemeinverbindlichkeit noch eine Verbandsmitgliedschaft der Beklagten; auch fehlt eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel. • Betriebliche Übung: Nach ständiger Rechtsprechung des BAG entsteht eine betriebliche Übung nur, wenn das Arbeitgeberverhalten von den Arbeitnehmern unter Berücksichtigung aller Umstände als dauerhafte Leistungszusage verstanden werden musste (§§133,157 BGB). • Besondere Anforderungen bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern: Bei Übernahme künftiger Tariflohnerhöhungen sind erhöhte Anforderungen zu stellen; es bedarf deutlicher, unmissverständlicher Anhaltspunkte für einen rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers, sich dauerhaft an Tariflohnerhöhungen zu binden (vgl. BAG, 5 AZR 715/00). • Beurteilung der vorliegenden Indizien: Die frühere Orientierung an Tariflöhnen und die Bezeichnung "Tariflohn + freiwillige Zulage" sind kein hinreichendes Indiz für Bindungswillen. Die Übernahme der tariflich geregelten Arbeitszeiterhöhung 2006 ohne vollständigen Lohnausgleich hat keinen darüber hinausgehenden Erklärungswert, zumal die Arbeitszeitänderung Teil eines allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrags war. • Aushänge 2006: Die sachliche Information über Tarifänderungen lässt keinen eindeutigen Schluss auf einen dauerhaften Willen zur Übernahme künftiger Tariferhöhungen zu; sie ist ebenso als bloße Kenntnisnahme und nachfolgende Einzelfallentscheidung interpretierbar. • Nachweisgesetz: Ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz führt hier nicht zu einer veränderten Darlegungs- und Beweislast, weil das Arbeitsverhältnis lange vor Inkrafttreten des Gesetzes bestanden hat und der Kläger die gesetzliche Frist zur nachträglichen schriftlichen Fixierung nicht genutzt hat. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung nach den Lohntarifverträgen des Baugewerbes hat. Es fehlen deutliche und unmissverständliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich trotz fehlender Tarifbindung dauerhaft an künftige Tariflohnerhöhungen binden wollte. Die in Rede stehenden Aushänge und die frühere Praxis der Weitergabe von Tariferhöhungen genügen nicht, ebenso wenig die einmalige Übernahme einer tariflichen Arbeitszeiterhöhung ohne vollständigen Lohnausgleich. Die Kostenentscheidung folgt aus §97 Abs.1 ZPO. Die Revision wurde zugelassen.