5 Sa 604/10 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Beabsichtigt der Arbeitgeber im Rahmen einer Änderungskündigung, die Arbeitszeiten des Arbeitnehmers erheblich zu verändern, insbesondere Arbeit in den Abendstunden und am Wochenende zu verlangen, muss er dies dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren zum Ausspruch der Änderungskündigung mitteilen. 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.11.2009 – 16 Ca 4013/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist. Die am 02.07.1953 geborene Klägerin ist seit dem 09.04.1987 bei der Beklagten, in deren Möbelhaus in K beschäftigt. Die Klägerin arbeitete in der Preisauszeichnung, welche die Beklagte ursprünglich zentral organisiert hatte. Dabei war es Aufgabe der Klägerin und gegebenenfalls weiterer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, in den einzelnen Abteilungen des Möbelkaufhauses auf jeweilige Anforderung hin beschädigte Preisschilder auszutauschen und abhanden gekommene Preisschilder zu ersetzen sowie für eine ordnungsgemäße Preisauszeichnung Sorge zu tragen. Der monatliche Verdienst der Klägerin betrug zuletzt 2.300,00 € brutto. Die Arbeitszeiten der Klägerin waren aufgrund einer schriftlichen Mitteilung vom 18.10.1994 (Bl. 194 d. A.) zunächst festgelegt von Montag bis Freitag jeweils 08:00 Uhr bis 17:00 Uhr. Einige Jahre später wurde die Arbeitszeit für die Klägerin dergestalt verändert, dass Montag bis Donnerstag das Arbeitsende 16:00 Uhr war und am Freitag 13:30 Uhr. Die Klägerin ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten amtierenden Betriebsrats. Sie hat in 2008 und 2009 an mehreren Betriebsratssitzungen teilgenommen. Ab 2009 plante die Beklagte, dass System der Preisauszeichnung zu verändern. Dieses sollte nicht mehr zentral wahrgenommen werden; vielmehr sollte jede Abteilung selbst die Preisauszeichnung vornehmen und beschädigte oder verlorengegangene Preisschilder austauschen. Infolgedessen entfiel der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin. Die Beklagte plante, die Klägerin zukünftig im Verkauf einzusetzen. Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 09.04.2009 (Bl. 64 ff. d. A.) den Betriebsrat zu der von ihr geplanten außerordentlichen Änderungskündigung der Klägerin an, die darauf abzielte, die Klägerin zukünftig im Verkauf einzusetzen. Dem widersprach der Betriebsrat mit Schreiben vom 14.04.2009 (Bl. 19 f. d. A.). Mit Schreiben vom 21.04.2009 sprach die Beklagte eine außerordentliche Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit Auslauffrist zum 31.10.2009 aus und bot der Klägerin zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Verkaufsbereich ab dem 01.11.2009 an (Bl. 18 d. A.). Die Klägerin hat diese Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen und fristgerecht die streitgegenständliche Klage gegen diese Änderungskündigung erhoben. Durch am 03.11.2009 verkündetes Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass die Änderungskündigung bereits deshalb rechtsunwirksam sei, weil die Beklagte den Betriebsrat vor Ausspruch der Änderungskündigung nicht ordnungsgemäß angehört habe. Insbesondere sei der Betriebsrat nicht darüber informiert worden, dass mit der Änderungskündigung eine erhebliche Änderung der Lage der Arbeitszeit der Klägerin gewollt gewesen sei. Denn mit der Änderungskündigung sei die Arbeit während der Ladenöffnungszeiten, und damit auch abends und samstags zu verrichten. Gegen dieses Urteil, das der Beklagtenseite in vollständiger Form am 29.04.2010 zugestellt wurde, hat die Beklagte am 29.04.2010 Berufung einlegen und diese am 12.05.2010 begründen lassen. Zur Begründung hat die Beklagte vorgetragen, die Anhörung des Betriebsrats könne nicht beanstandet werden. Der bisherige Arbeitsplatz "Preisauszeichnung" der Klägerin sei weggefallen. Die Beklagte habe in der Betriebsratsanhörung alle aus ihrer subjektiv bestehenden Gründe für die Kündigung deutlich gemacht. Irrtümlich habe das Arbeitsgericht angenommen, die Klägerin habe feste Arbeitszeiten gehabt. Tatsächlich sei dies nicht der Fall gewesen, so dass keine lückenhafte Information des Betriebsrats angenommen werden könne. Dem Betriebsrat sei zudem ohnehin bekannt gewesen, was unter dem zukünftigen Arbeitsplatz BA 03/60 zu verstehen sei. Insbesondere sei dem Betriebsrat ohnehin bekannt gewesen, dass mit einem solchen Arbeitsplatz im Verkauf flexible Arbeitszeiten, d. h, auch Arbeiten in den Abendstunden und an Samstagen verbunden seien. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, es sei eine Konkretisierung hinsichtlich ihrer Arbeitszeiten eingetreten. Diesbezüglich bestehe vielmehr das Direktionsrecht nach § 106 GewO. Dem Betriebsrat sei hinsichtlich des neuen Arbeitsplatzes und der dort maßgebenden Arbeitszeiten die Abhängigkeiten von der Personaleinsatzplanung der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 03.11.2009, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Klägerin bekräftigt ihren Standpunkt, dass eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nicht erfolgt sei. Das Änderungsangebot habe mitgeteilt werden müssen, was nicht geschehen sei. Die an den Betriebsrat gegebene Mitteilung besage nichts über den Übergang von einer 5-Tage-Woche auf eine 6-Tage-Woche. Zudem sei eine schriftliche Arbeitszeitvereinbarung getroffen worden, wie an dem von beiden Vertragsparteien unterschriebenen Schriftstück vom 18.10.1994 (Bl. 194 d. A.) deutlich werde. Unabhängig bestehe eine umfassende Unterrichtungspflicht auch dann, wenn der Arbeitgeber im Rahmen des § 106 GewO die Lage der Arbeitszeit verändern wolle. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg. Die vorliegende Änderungskündigung konnte mangels ausreichender Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG keinen Bestand haben, so dass die Berufung der Beklagten zurückgewiesen werden musste. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft. Sie ist fristgerecht eingelegt worden. Das erstinstanzliche Urteil ist allerdings nicht innerhalb von fünf Monaten nach der Verkündung zugestellt worden. Denn die Verkündung des Urteils erfolgte am 03.11.2010, die Zustellung der Ausfertigung des vollständig abgefassten Urteils erfolgte hingegen erst am 29.04.2010. Dies hat gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zur Folge, dass die Berufungsfrist und auch die Berufungsbegründungsfrist mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung beginnen. Noch innerhalb dieser Fristen ist die Berufung eingelegt worden, nämlich am 29.04.2010 und innerhalb der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist nach Ablauf der fünf Monate auch begründet worden durch die Berufungsbegründung vom 12.05.2010. In Bezug auf die Berufungsbegründungsfrist ist es ausreichend, wenn auf die bisher nicht erfolgte Zustellung des erstinstanzlichen Urteils in der der Fünfmonatsfrist verwiesen wird (siehe BAG Urteil vom 24.09.1996 – 9 AZR 364/95 -, NZA 1997, Seite 507 ff.). II. In der Sache ist die Berufung nicht begründet. Die ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung ist rechtsunwirksam. 1. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob ausreichende betriebsbedingte Gründe für eine außerordentliche Änderungskündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorlagen, ob also ein wichtiger Grund für die von der Beklagten gewollte Änderung der Arbeitsbedingungen vorlag. Immerhin ist der Vortrag der Beklagten plausibel, das Preisauszeichnungssystem geändert zu haben und statt einer zentralen Preisauszeichnung nunmehr eine dezentrale Preisauszeichnung durch jede Abteilung selbst vornehmen zu lassen. Die damit verbundene Vereinfachung sowie der Umstand, dass damit fehlende oder beschädigte Preisschilder auch zeitgerecht direkt, beispielsweise an Samstagen, ausgetauscht werden können, spricht jedenfalls für die Plausibilität der von der Beklagten vorgebrachten Gründe. Letztlich kann dies jedoch dahin stehen. Denn die vorliegende Änderungskündigung scheitert an einem anderen Grund. 2. Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht ausreichend erfolgt, so dass dies zur Rechtsunwirksamkeit dieser Änderungskündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG führt. a. § 102 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören ist. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne ausreichende Information des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam. Dabei gilt der Grundsatz der subjektiven Determination. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesem Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtliche erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann führt dies allein nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, siehe BAG Urteil vom 13.05.2004 – 2 AZR 329/03 -, NZA 2004, Seite 1037 ff.; BAG Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 -, NZA 2007, Seite 266 ff.). Im Fall einer Änderungskündigung ist der Arbeitgeber gehalten, dem Betriebsrat auch das Änderungsangebot mitzuteilen, also die wesentlichen vertraglichen Grundlagen, die zukünftig für das Arbeitsverhältnis gelten sollen (siehe BAG Urteil vom 30.11.1989 – 2 AZR 197/89 -, NZA 1990, Seite 529 ff.). b. Gemessen an diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass der Betriebsrat über den wesentlichen Umstand der konkreten Arbeitszeitänderung nicht informiert worden ist. Die Änderung der Arbeitszeit der Klägerin war ein wesentlicher Eckpunkt und Auslöser für die ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung. Denn auch unter Anwendung der Grundsätze der subjektiven Determination ist es im vorliegenden Fall offensichtlich, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die ausgesprochene Änderungskündigung in zwei zentralen Punkten ändern wollte: Die Klägerin sollte wegen des Wegfalls ihrer bisherigen Arbeitsaufgabe zukünftig im Verkauf eingesetzt werden und die bisherigen festen Arbeitszeiten von Montag bis Freitag sollten ersetzt werden durch eine Einbeziehung in die flexible Personaleinsatzplanung, die auch Arbeiten in den Abendstunden und vor allem Samstags vorsahen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die festen Arbeitszeiten Vertragsbestandteil geworden sind. Dafür dürfte die schriftliche Fixierung sprechen, die am 13.10.1994 von der Klägerin und der Geschäftsleitung der Beklagten unterzeichnet worden ist (Bl. 194 d. A.). Selbst wenn insoweit keine vertragliche Fixierung vorläge, ist jedenfalls festzuhalten, dass die Veränderung der langjährig praktizierten Arbeitszeit eine zentrale Bedeutung hatte. Dies wird insbesondere daran ersichtlich, dass die Beklagte selbst in der schriftlichen Änderungskündigung vom 21.04.2009 (Bl. 18 d. A.) ausdrücklich die Veränderungen der Arbeitszeiten hervorgehoben hat. Denn hinsichtlich des Änderungsangebotes heißt es nach Beschreibung der neuen Arbeitstätigkeit im Verkauf unter Bezugnahme auf die Arbeitsplatznummer ausdrücklich: "Arbeitszeiten: die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage ergibt sich aus den tariflichen Bestimmungen und tariflichen Regelungen, d. h. flexibel im Rahmen der Öffnungszeiten, inklusive Nachlaufzeiten." Damit hat die Beklagte selbst zum Ausdruck gebracht, dass die Änderung der Arbeitszeiten ein zentraler Punkt ihres Änderungsanliegens war. Dieses Änderungsangebot mit der Fokussierung u. a. auf die Veränderung der Arbeitszeiten hätte die Beklagte dem Betriebsrat mitteilen müssen. Demgegenüber wird die Änderung der Arbeitszeiten der Klägerin in der schriftlichen Mitteilung der Gründe für die Änderungskündigung an den Betriebsrat (Bl. 26 f. d. A.) nicht angesprochen. Erwähnt wird nur das betriebliche Ziel, durch die Umorganisation die Ausstellungsstücke permanent mit Preisen bzw. den richtigen Preisen versehen zu können. Ferner wird hervorgehoben, dass dies eine wesentliche Verbesserung gegenüber der jetzigen Situation sei, in der die Preisauszeichnerin, die Klägerin, Montag bis Donnerstag nur bis 16:00 Uhr, Freitag nur bis 13:30 Uhr und Samstag gar nicht im Hause sei. Eine Vorkenntnis des Betriebsrats in dem Sinne, dass ihm angesichts der Tätigkeit der Klägerin im Verkauf bewusst sein musste, dass damit eine Tätigkeit im Rahmen der Ladenöffnungszeiten inklusive Nachlaufzeiten in vollem Umfang automatisch verbunden wäre, kann nicht unterstellt werden. Denn bei einer zukünftigen Tätigkeit im Verkauf wäre nicht von vorneherein ausgeschlossen, im Rahmen der flexiblen Personaleinsatzplanung einzelne Mitarbeiter, auch die Klägerin, nicht in der vollen Bandbreite der Öffnungszeiten einzusetzen, sondern - gegebenenfalls Übergangsweise - Beschränkungen vorzunehmen. Die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht haben zudem ergeben, dass dies auch in anderen Fällen vorübergehend, etwa aus familienjähren Gründen, für einen begrenzten Zeitraum praktiziert wird. Beispielsweise wäre auch im Fall der Klägerin eine stufenweise Angleichung an den vollen Arbeitszeitrahmen denkbar gewesen. Nach allem kann von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats im Rahmen des § 102 BetrVG nicht ausgegangen werden. 3. Die Änderungskündigungsschutzklage der Klägerin hatte daher Erfolg; die Berufung der Beklagten musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden. Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern auf der Anwendung höchstrichterlicher Rechtsprechung Grundsätze auf den Einzelfall beruht. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen. Dr. Griese Dr. Weidert Preckel