5 Ta 361/10

Feststellungsantrag zur Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts nicht durch einstweilige Verfügung durchsetzbar • Die Feststellung der Berechtigung zur Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts kann nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein, weil einstweilige Verfügungen nur Ansprüche betreffen dürfen, die zwangsweise vollstreckbar sind. • Eine Regelungsverfügung nach § 940 ZPO ersetzt nicht die Feststellung eines vorläufigen Rechtsgutachtens über die Zulässigkeit eines Leistungsverweigerungsrechts. • Der Arbeitnehmer ist nicht rechtsschutzlos, da konkret drohende Diskriminierungen oder Ehrverletzungen durch Unterlassungsverfügungen im einstweiligen Verfahren verfolgt werden können. • Im summarischen Verfahren müssen Tatsachen für eine Diskriminierung nach dem AGG so dargelegt sein, dass unter Berücksichtigung der Beweislage eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht. Der Arbeitnehmer beantragte beim Arbeitsgericht Köln den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Feststellung, ihm stehe bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 AGG i.V.m. § 273 BGB gegenüber dem Arbeitgeber zu. Er rügte andauernde Diskriminierung und Mobbing insbesondere wegen sexueller Orientierung und ethnischer Herkunft. Das Arbeitsgericht wies den Antrag zurück mit der Begründung, feststellende einstweilige Verfügungen seien grundsätzlich unzulässig und die beantragte Feststellung führe auf eine gutachterliche Prüfung hinaus. Der Beschwerdeführer legte sofortige Beschwerde ein und machte geltend, andernfalls bliebe sein Leistungsverweigerungsrecht praktisch wirkungslos; der Arbeitgeber bestreitet Diskriminierungen. Das Landesarbeitsgericht prüfte die Zulässigkeit und die Begründetheit des Antrags in der summarischen Prüfung. • Zulässigkeit: Einstweilige Verfügungen können nur Ansprüche zum Gegenstand haben, die zwangsweise vollstreckbar sind; dies folgt aus § 936 ZPO in Verbindung mit den Arrestvorschriften und der Vollstreckbarkeit nach §§ 803 ff. bzw. §§ 883 ff. ZPO. • Auch Regelungsverfügungen nach § 940 ZPO setzen eine Verpflichtung zu Handlungen oder Unterlassungen voraus und sind kein Mittel zur feststellenden Entscheidung über die Berechtigung abstrakter Leistungsverweigerungsrechte. • Ausnahme wegen Art. 19 Abs. 4 GG greift nicht: Der Arbeitnehmer hat mit dem Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 AGG i.V.m. § 273 BGB ein praktikables Reaktionsmittel; die Übernahme des Risikos einer rechtswidrigen Leistungsverweigerung (z.B. Abmahnung oder Kündigung) kann nicht durch das einstweilige Verfügungsverfahren vermieden werden. • Rechtsschutzalternativen bestehen: Gegen konkret drohende Beeinträchtigungen kann eine ausreichend konkretisierte Unterlassungsverfügung im einstweiligen Verfahren erwirkt werden. • Begründetheit: Selbst unter summarischer Prüfung hat der Antragsteller keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die eine Diskriminierung wegen sexueller Orientierung oder ethnischer Herkunft nahelegen würden; vorgelegte Beispiele (fehlende Gehaltserhöhungen, Nichtbeförderung, E‑Mails) zeigen keinen erkennbaren Zusammenhang mit den geschützten Merkmalen. • Mangels schlüssigem Verfügungsanspruchs und Verfügungsgrunds ist der Antrag auch in der Sache unbegründet. Die sofortige Beschwerde wurde zurückgewiesen; der Antrag auf Feststellung, dem Beschwerdeführer stünde bis zur Hauptsache ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 AGG i.V.m. § 273 BGB zu, ist unzulässig und außerdem unbegründet. Das einstweilige Verfügungsverfahren eignet sich nicht zur Erteilung einer vorläufigen Feststellung über die Berechtigung abstrakter Leistungsverweigerungsrechte, da nur vollstreckbare Leistungs-, Handlungs- oder Unterlassungsansprüche Gegenstand sein können. Eine Ausnahme zugunsten effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG besteht nicht, weil der Arbeitnehmer sachgerechte Alternativen hat und das Verfahren nicht das Risiko einer rechtswidrigen Leistungsverweigerung abnehmen darf. Ferner hat der Beschwerdeführer im summarischen Verfahren keine ausreichenden Tatsachen für eine AGG‑Diskriminierung dargelegt; deshalb fehlten sowohl Verfügungsanspruch als auch Verfügungsgrund. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Beschwerdeführer auferlegt.