11 Sa 546/12

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.05.2012 – 8 Ca 6305/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung. 3 Der im Jahre 1956 Kläger ist seit dem Juli 1990 bei der beklagten S tätig, zuletzt als schichtführender Schwimmmeister. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifbestimmungen des TV-L Anwendung. 4 Die Beklage hegte im Juli 2011 den Verdacht, dass Mitarbeiter des Schwimmzentrums Arbeitszeitbetrug begingen, indem ein anwesender Arbeitnehmer für einen noch nicht oder nicht mehr Anwesenden die Arbeitszeit mit dessen Chipkarte an einem elektronischen Zeiterfassungsgerät erfasste. Nach Einsatz einer Privatdetektei hörte die Beklagte in der Zeit vom 03.08.2011 bis 10.08.2011 die Mitarbeiter wegen des Verdachts der gemeinschaftlichen Arbeitszeitmanipulation an. Der Kläger wollte sich am 03.08.2011 zum Sachverhalt nicht äußern. 5 Nach Anhörung und Zustimmung des nichtwissenschaftlichen Personalrats am 04.08.2011 (Bl. 29 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 08.08.2011 außerordentlich fristlos. 6 Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage war vor dem Arbeitsgericht erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 10.05.2012 (Bl. 95 ff. d. A.) im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte keine einzige Tathandlung des Klägers konkret zu benennen vermochte und die Erklärungen der Kollegen über eine Beteiligung des Klägers an einem systematischen Arbeitszeitbetrug allenfalls eine Vermutung, nicht aber einen hinreichenden Tatverdacht begründeten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringen sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. 7 Gegen das ihr am 29.05.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.06.2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 14.08.2012 begründet. 8 Die Beklagte behauptet, der Kläger habe am 01.08.2011 das Schwimmzentrum erst um 13:45 Uhr betreten, im Zeiterfassungssystem sei aber 13:38 Uhr erfasst. Sein PKW habe sich um 22:15 Uhr nicht mehr auf dem Parkplatz befunden. Um 22:55 Uhr habe der Kläger das Schwimmzentrum erneut betreten. Hieraus sei zu folgern, dass er sich in der Zwischenzeit nicht mehr im Schwimmzentrum aufgehalten habe. Eine Abmeldung im Arbeitszeiterfassungssystem sei erst nach Schichtende um 23.01 Uhr erfolgt. Am 02.08.2011 habe sich der PKW in Zeit von 22:30 Uhr bis 22:56 Uhr nicht mehr auf dem Parkplatz befunden. Der Kläger habe das Gebäude gegen 22:56 Uhr wieder betreten, die Abmeldung im Arbeitszeiterfassungssystem sei erst um 23:05 Uhr erfolgt. Der Kläger habe in einem Telefonat am 05.08.2011 den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs eingeräumt und darauf verwiesen, dass er dies auf Weisung seines Vorgesetzten gemacht habe. Die Arbeitszeitmanipulationen im Schwimmzentrum und die Beteiligung des Klägers seien durch die in Anwesenheit des Vorsitzenden des Personalrats durchgeführten Anhörungen der Mitarbeiter bestätigt worden. Jedenfalls bestehe ein hinreichender Tatverdacht. Der Betriebsleiter habe glaubhaft versichert, von den Vorgängen nichts mitbekommen zu haben. Nach erneuter Befragung am 20.11.2012 habe die Mitarbeiterin S aufgrund Eintragungen in ihrem privaten Kalender den 03.06.2009, den 05.06.2009 und den 30.03.2011 als Tage zu benennen vermocht, an welchen der Kläger die Schicht ohne Mitteilung gegenüber der Beklagten vorzeitig verlassen habe. Bei der Mitarbeiterin K habe es die Beklagte bei einer Abmahnung im Hinblick auf den bevorstehenden Ruhestand und ihren schwierigen persönlichen Verhältnisse belassen. 9 Die Beklagte beantragt, 10 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln– 8 Ca 6305/11 – vom 10. Mai 2012 die Klage abzuweisen. 11 Der Kläger beantragt, 12 die Berufung zurückzuweisen. 13 Der Kläger behauptet, der 01.08.2011 und 02.08.2011 habe als sog. Schließzeit fungiert. In Schließzeiten sei das Schwimmzentrum nicht für Besucher geöffnet, es seien lediglich die Mitarbeiter anwesend und ggfs. Handwerker. Der Betriebsleiter habe den Mitarbeitern erklärt, dass sie in diesen Zeiten das Schwimmzentrum verlassen könnten und die Abwesenheitszeit mit den Überstunden verrechnet werde. Hinsichtlich der Vorgänge am 03.06.3009, 05.06.2009 und 30.03.2011 könne sich der Kläger nicht erinnern. Wenn er vorzeitig das Schwimmzentrum verlassen haben sollte, so sei dies im „Schwarzen Buch“ vermerkt worden. Bei dem „Schwarzen Buch“ habe es sich um einen Jahreskalender in schwarzer Farbe gehandelt. Dort seien die Schichtzeiten, die Änderungen der Arbeitszeiten, die Abwesenheitszeiten während der Schließzeiten eingetragen sowie vermerkt worden, ob die Abwesenheitszeiten mit Überstunden zu verrechnen seien oder ausbezahlt würden. Die Eintragungen aus diesem Buch seien dann später in eine gesonderte Excel-Tabelle übertragen worden. Zu einer Verdachtskündigung sei der Personalrat nicht angehört worden. Jedenfalls sei die Kündigungserklärungsfrist wegen der Kenntnis des Betriebsleiters nicht gewahrt. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt im Berufungsverfahren der gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 13.08.2012, 22.10.2012, 20.11.2012, 21.11.2012 und 26.11.2012 Bezug genommen. 15 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 16 I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. 17 II. In der Sache blieb der Berufung der Erfolg versagt. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zutreffend stattgegeben. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts. 18 1. Im Ansatz zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG, Urt. v. 09.06.2011– 2 AZR 381/10 – m. w. N.). Auch ein Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt und dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag (BAG, Urt. v. 21.06.2012 – 2 AZR 694/11 – m. w. N.). 19 2. Die Berufungskammer ist nicht zu der Überzeugung gelangt, dass vorliegend zumindest hinreichend konkrete Tatsachen für den von der Beklagten behaupteten Arbeitszeitbetrug des Klägers vorlagen. Selbst wenn jedoch ein hinreichender Tatverdacht bestünde, würde die Kündigung an der insoweit mangelnden Anhörung des nichtwissenschaftlichen Personalrats scheitern. Im Einzelnen: 20 a) Das Arbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Angaben der Mitarbeiter des Schwimmzentrums in ihren Anhörungen im Zeitraum vom 03.08.2011 bis 10.08.2011 mangels konkreter Angaben zu einzelnen Schichttagen angeblich unzutreffender Arbeitszeitangaben des Klägers ungeeignet sind, einen hinreichend dringenden Tatverdacht des Arbeitszeitbetrugs zu begründen. Die Erklärungen der Mitarbeiter, soweit sie überhaupt den Kläger betreffen, erschöpfen sich in allgemeinen Ausführungen zur kollektiven Übung der Manipulation der elektronischen Zeiterfassung. 21 Die Angestellte S gab in ihrer Anhörung am 03.08.2011 (Bl. 19 bis 21 d.A.) die Beteiligung aller Schwimmmeister – außer Frau S – an der falschen Zeiterfassung an, ohne genaue Angaben, wann im Einzelnen im Falle des Klägers unzutreffende Arbeitszeiten gebucht worden sind. Auch Herr R , Frau S und Frau K nannten den Kläger nur allgemein als Beteiligten (Bl. 22 ff. d. A.). Die Mitarbeiterin S stellte den Kläger in ihrer Befragung am 03.08.2011 (Bl. 25 f. d. A.) zwar an zweiter Stelle einer „Hierarchie des Verschuldens“. Worauf diese Einschätzung beruhte und welche konkreten Verstöße gegen die ordnungsgemäße Zeiterfassung seitens des Klägers vorlagen, bleibt offen. Der Arbeitnehmer A hat in seiner Anhörung am 08.08.2011 (Bl. 200 d. A.) lediglich bekundet, dass alle beim gemeinschaftlichen Betrug mitgemacht hätten, außer Frau S und er es nicht genau wisse bezüglich des Arbeitnehmers H . Der Angestellte B hat ebenfalls nur in pauschaler Form am 08.08.2011 (Bl. 201 d. A.) angegeben, dass das Ganze seit 1 ½ bis 2 Jahren laufe, Frau S und Herr H hätten beide nicht mitgemacht. Der Beschäftigte D hat in seiner ersten Anhörung am 04.08.2011 (Bl. 202 f. d. A.) zwar den Kläger bezichtigt, an einer gemeinsamen Absprache zur gegenseitigen Erfassung der Arbeitszeiten beteiligt gewesen zu sein, allerdings in der zweiten Anhörung am 05.08.2011 (Bl. 204 d. A.) eingeräumt, dass seine gestrige Aussage „teilweise“ nicht richtig gewesen sei und er gelogen habe. Hintergrund sei die Überlegung im Kollegenkreis gewesen, dass man davon ausgegangen sei, dass es vorteilhaft sei, wenn man „alles“ und die Beteiligung „aller“ am Betrug gestehe, um eine „mildere Strafe“ zu erreichen. Zu dem Arbeitszeitbetrug der Anderen könne er nichts sagen, weil er nicht mit ihnen gemeinsam die Schicht verrichtet habe. Der Mitarbeiter H verneinte in seinen Anhörungen am 05.08.2011 und 10.08.2011 (Bl. 205 ff. d. A.), ob er etwas von dem Betrug der Anderen wisse. Allerdings hatte er am 05.08.2011 von den Kollegen erfahren, dass ihre Aussagen, es wären alle beteiligt gewesen, „Schutzbehauptungen“ gewesen seien. 22 b) Soweit die Beklagte zweitinstanzlich erstmals behauptet, der Kläger habe in einem Telefonat am 05.08.2011 den Arbeitszeitbetrug eingeräumt, bleibt vollkommen unklar, was genau bzw. welche Vorfälle der Kläger eingeräumt haben soll. 23 c) Wenn die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung auf behauptete Abweichungen der Anwesenheitszeiten des Klägers mit den am 01.08.2011 und 02.08.2011 elektronisch erfassten Zeiten und auf Abweichungen zwischen den Notizen im privaten Kalender der Mitarbeiterin S und den vom Kläger unterschriebenen Stundenabrechnungen für den 03.06.2009, 05.06.2009 und 30.03.2011 verweist, genügt dies aufgrund der besonderen Umstände der Zeiterfassung im Betrieb der Beklagten nicht zum Nachweis des Arbeitszeitbetrugs, selbst wenn man unterstellt, dass die Beobachtungen der Privatdetektive und die Notizen der Arbeitnehmerin S inhaltlich zutreffend sind. 24 Grundlage für die Berechnung der zu vergütenden Arbeitszeit war nach im Kammertermin unwidersprochen gebliebener Darlegung des Klägers nicht die im September 2009 eingeführte elektronische Zeiterfassung, sondern stets eine nachträglich erstellte Stundenaufstellung in Form einer Excel-Tabelle, die vom Arbeitnehmer gegenzuzeichnen war. Diese Tabelle wurde wiederum vom Betriebsleiter auf der Grundlage der Eintragungen im sog. „Schwarzen Buch“ erstellt. Hinsichtlich des 01.08.2011 und 02.08.2011 ist weder eine vom Kläger unterzeichnete, inhaltlich unzutreffende Stundenaufstellung vorhanden noch wurden unrichtige Angaben des Klägers im „Schwarzen Buch“ vorgetragen. Auch für den 03.06.2009, 05.06.2009 und 30.03.2011 bleibt offen, welche Eintragungen das „Schwarze Buch“ für die besagten Tage enthält. Es lässt sich daher nicht feststellen, ob überhaupt und aus welchem Grund eine Abweichung zwischen den Eintragungen und dem Übertrag vorlag. Dies wäre aber im Hinblick auf die vom Kläger behauptete Praxis der Handhabung sog. Schließzeiten notwendig gewesen, wonach eine Verrechnung der Abwesenheitszeiten mit Überstunden möglich war, was regelmäßig im „Schwarzen Buch“ vermerkt wurde. Auch lässt sich vor diesem Hintergrund ein Übertragungsfehler zwischen den Angaben im „Schwarzen Buch“ und der Stundentabelle nicht ausschließen, der gegenüber dem Kläger möglicherweise nur den Vorwurf fahrlässiger Quittierung der Zeitangaben rechtfertigen würde. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Betriebsleiter und dem Kläger hinsichtlich der Stundenabrechnungen hat die Beklagte ebenso wenig behauptet wie falsche eigene Eintragungen des Klägers in das „Schwarze Buch“. 25 d) Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu der Annahme käme, es lägen hinreichende Tatsachen für den Verdacht des Arbeitszeitbetrugs vor, so könnte sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen. 26 Für die Mitteilungspflicht im personalvertretungsrechtlichen Anhörungsverfahren gelten die für die Anhörung nach § 102 BetrVG entwickelten Regeln. Danach ist der Grundsatz der sog. "subjektiven Determination“ maßgeblich, wonach die Personalvertretung immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber ihr die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG, Urt. v. 27.03.2003 - 2 AZR 699/01 - m. w. N.). Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der im Tatvorwurf nicht enthalten ist. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, er beabsichtige dem Arbeitnehmer wegen einer nach dem geschilderten Sachverhalt für nachgewiesen erachteten Straftat zu kündigen und stützt die Kündigung später bei unverändert gebliebenem Sachverhalt auch auf den Verdacht dieser Straftat, so ist der nachgeschobene Kündigungsgrund der Verdachtskündigung wegen insoweit fehlender Anhörung des Betriebsrats im Kündigungsschutzprozess nicht zu verwerten (BAG, Urt. v. 03.04.1986 - 2 AZR 324/85 - m. w. N.). 27 Die Beklagte hat gegenüber dem nichtwissenschaftlichen Personalrat in der Anhörung vom 04.08.2011 zunächst ihre ursprünglichen Verdachtsmomente geschildert und sodann ausgeführt, dass die Mitarbeiter S , K , S und R den ihnen zur Last gelegten Arbeitszeitbetrug zugegeben und gleichzeitigt u.a. die Teilnahme des Klägers am Arbeitszeitbetrug bestätigt hätten. Im Hinblick auf die Aussagen und der „Beweislage“ sei eine Anhörung des Klägers – ungeachtet dessen Weigerung – nicht zwingend erforderlich. Diese Ausführungen der Beklagten musste der nichtwissenschaftliche Personalrat so verstehen, dass die Beklagte den Arbeitszeitbetrug des Klägers als erwiesen betrachtete und nicht schon aufgrund des Verdachtes, sondern wegen hinreichend nachgewiesener Tat das Arbeitsverhältnis zu kündigen beabsichtigte. Sie ist daher aus kollektivrechtlichen Gründen nach den dargelegten Grundsätzen gehindert, den Kündigungsgrund der Verdachtskündigung im Kündigungsschutzprozess nachzuschieben. 28 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 29 IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind. 30 Rechtsmittelbelehrung 31 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 32 Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.