12 Sa 1162/12

Unwirksame Versetzung wegen unzulässiger Beschränkung des Auswahlkreises (billiges Ermessen) • Eine Versetzung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer den auswahlrelevanten Personenkreis willkürlich einschränkt. • Bei Ausübung des Direktionsrechts sind die Grenzen des billigen Ermessens nach § 106 S.1 GewO zu beachten; eine soziale Auswahl nach § 1 Abs.3 KSchG ist nicht anzuwenden, wohl aber ist eine Interessenabwägung unter Einbeziehung persönlicher Belange erforderlich. • Die tarifliche Ausschlussfrist des § 39 TV-BA greift nicht für die Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung, da es sich nicht um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis handelt. • Kommt der Arbeitgeber der Vermutung schuldhafter Ermessensfehler durch unzulässige Beschränkung des Auswahlkreises nicht durch substantiierten Vortrag entgegen, ist die Versetzung unwirksam. Die Klägerin, seit 2006 bei der Beklagten beschäftigt und zuletzt unbefristet, wurde mit Wirkung zum 08.08.2011 von ihrem bisherigen Arbeitsplatz zur Telefonserviceberaterin an eine andere Dienststelle versetzt. Die Versetzung erfolgte im Zusammenhang mit zahlreichen Entfristungen infolge einer BGH-/BAG-Entscheidung zu haushaltsrechtlichen Befristungen; die Beklagte berücksichtigte bei der Auswahl vorrangig die zuvor befristet Beschäftigten. Die Klägerin leidet unter schweren Migräneanfällen und pflegt ihre hochbetagte Großmutter; nach der Versetzung verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand, sie wurde arbeitsunfähig. Die Klägerin klagte auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung und Weiterbeschäftigung am alten Arbeitsplatz; das Arbeitsgericht gab dem Feststellungsantrag statt. Die Beklagte rügte insoweit Fehler im Mitbestimmungsverfahren und verteidigte ihre Auswahlpraxis als sachgerecht. Das LAG bestätigte die Unwirksamkeit der Versetzung. • Rechtsgrundlagen: § 106 S.1 GewO, § 315 Abs.1 BGB, § 4 Abs.1 TV-BA, § 39 TV-BA (Ausschlussfrist) sowie die einschlägige Rechtsprechung zur Ausübung des Direktionsrechts. • Anwendbarkeit des Direktionsrechts: Arbeitsort war nicht vertraglich festgelegt; die Versetzung ist grundsätzlich durch § 106 S.1 GewO tragbar, bedarf jedoch billigen Ermessens und umfassender Interessenabwägung. • Ermessensmaßstab: Der Arbeitgeber muss bei der Bestimmung der Arbeitsbedingungen alle relevanten Umstände berücksichtigen, darunter persönliche und familiäre Verhältnisse des Arbeitnehmers; eine Sozialauswahl nach KSchG findet entsprechend der Rechtsprechung keine Anwendung, wohl aber können schutzwürdige Belange die Auswahl rechtfertigen. • Fehlerhafte Beschränkung des Auswahlkreises: Die Beklagte berücksichtigte nur die zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmer (sogenannte Überhangkräfte) und schloss die bisherigen Planstelleninhaber von der Auswahl aus; dies stellt keine nachvollziehbare sachliche Rechtfertigung dar, Mehraufwand reicht nicht als vernünftiger Grund. • Vermutung der Fehlerhaftigkeit und Darlegungslast: Durch die unzulässige Einschränkung des Personenkreises entsteht eine tatsächliche Vermutung für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung; die Beklagte hat keine näheren tatsächlichen Umstände vorgetragen, die eine fehlerfreie Auswahl belegen würden. • Mitbestimmung: Das Arbeitsgericht hatte bereits Mängel in der Unterrichtung des Personalrats gesehen; das LAG stützte die Entscheidung vornehmlich auf die Ermessensfehlerhaftigkeit und die unzureichende Darlegung der Beklagten. • Ausschlussfrist: § 39 TV-BA greift nicht, weil die Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung keine Durchsetzung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne der Ausschlussregel ist. • Ergebnis der rechtlichen Prüfung: Mangels substantiierten Gegenbelegs der Beklagten ist die Versetzung als ermessenfehlerhaft und damit unwirksam anzusehen. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; das Urteil des Arbeitsgerichts, die Versetzung der Klägerin vom 05.08.2011 für unwirksam zu erklären, bleibt bestehen. Die Versetzung war ermessenfehlerhaft, weil die Beklagte den auswahlrelevanten Personenkreis unzulässig auf zuvor befristet Beschäftigte beschränkte und keine hinreichenden tatsächlichen Gründe vortrug, die diese Beschränkung gerechtfertigt hätten. Die tarifliche Ausschlussfrist des § 39 TV-BA steht der Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht entgegen. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen; die Revision wird zugelassen.