12 Sa 1162/12 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Zur ermessensfehlerhaften Versetzung bei unzulässiger Beschränkung des auswahlrelevanten Personenkreises 1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 13.09.2012 – 2 Ca 838/12 – wird zurückgewiesen. 2) Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. 3) Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten im Rahmen des Berufungsverfahrens über die Wirksamkeit einer Versetzung. Die am .1983 geborene Klägerin ist seit dem 16.10.2006 bei der Beklagten zu einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt 2.526,49 Euro beschäftigt. Die Beschäftigung der Klägerin erfolgte zunächst auf Grundlage mehrerer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG befristeter Verträge in Aachen. Der letzte befristete Arbeitsvertrag vom 27.09.2010 sah eine Befristung für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2013 vor. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 (7 AZR 728/09), nach der es der Beklagten als rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung verwehrt ist, sich zur Rechtfertigung befristeter Arbeitsverträge auf den Sachgrund der sogenannten haushaltsrechtlichen Befristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG zu berufen, schlossen die Parteien am 26.07.2011 eine Änderungsvereinbarung, nach der die Klägerin über den 31.12.2013 hinaus auf unbestimmte Zeit in Vollzeit weiter beschäftigt werden sollte. Mit Schreiben vom 05.08.2011 übertrug die Beklagte der Klägerin mit Wirkung zum 08.08.2011 die Tätigkeit einer Telefonserviceberaterin im Service Center in der A . Die Klägerin war zuvor ausschließlich in beschäftigt gewesen. Bereits mit Schreiben vom 14.06.2011 hatte die Beklagte den bei der A Aachen bestehenden Personalrat zur beabsichtigten Übernahme der Klägerin in eine Dauerarbeitsverhältnis sowie zu ihrer Versetzung zur A als Telefonserviceberaterin im Service Center angehört (Kopie der Anhörung Bl. 125 d. A.). Zudem war dem Personalrat im Vorfeld seiner Beteiligung ein Personalbogen vorgelegt worden, in dem die Klägerin mit Datum vom 25.05.2011 zu ihren persönlichen Umständen mitgeteilt hatte, sie sei Migränikerin und wohne bei ihrer im Jahr 1927 geborenen Großmutter, die sie unterstütze, der sie den Haushalt organisiere, ihr bei Einkäufen und Arztbesuchen helfe und die sie nachmittags und am Wochenende betreue. Der Personalrat der hatte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 21.06.2011 mitgeteilt, der Weiterbeschäftigung der Klägerin im unbefristeten Arbeitsverhältnis zustimmend zur Kenntnis zu nehmen und der Versetzung zur A mit erheblichen Bedenken zuzustimmen (Kopie Bl. 95 d. A.). Der ebenfalls angehörte Personalrat der aufnehmenden A hatte der Maßnahme am 12.07.2011 zugestimmt (Bl. 67 d. A.). Seit dem 19.09.2011 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit ärztlicher Bescheinigung vom 17.01.2012 bescheinigte der die Klägerin behandelnde Facharzt für Psychiatrie- und Psychotherapie, dass die Klägerin unter erheblichen Migräne-Attacken leide und der Zustand durch die Versetzung in ein Großraumbüro für sie unerträglicher geworden sei. Sie erlebe an ihrem neuen Arbeitsplatz Herzrasen, Schweißausbrüche und sehr starke Übelkeit, welche als Somatisierungsstörungen zu sehen seien. Im Falle der Versetzung an einen wesentlich ruhigeren Arbeitsplatz sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Arbeit wieder aufnehmen könne. Mit ihrer am 22.02.2012 bei dem Arbeitsgericht Aachen erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen ihre Versetzung vom 05.08.2011 zur A gewandt und ihre Weiterbeschäftigung in begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Versetzung sei unwirksam, da kein Versetzungsgrund gegeben sei. Denn jedenfalls bis zum 31.12.2013, d. h. für die Dauer des letzten befristeten Arbeitsvertrages, seien bei der Beklagten in sowohl der Bedarf als auch die Mittel für ihre Beschäftigung vorhanden. Dies zeige sich auch daran dass, was unstreitig ist, seit ihrer Versetzung eine andere Arbeitnehmerin auf ihrer alten Position tätig sei. Im Übrigen sei die Versetzung willkürlich, da bei der Auswahl der vorzunehmenden Versetzungen ausschließlich die auf Grund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 (7 AZR 728/09) entfristeten Arbeitnehmer berücksichtigt worden seien, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund bestehe. Zudem habe die Beklagte nicht in ausreichendem Maße ihre gesundheitliche Situation sowie die Pflege ihrer Großmutter berücksichtigt. Schließlich hat die Klägerin die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bestritten und die Auffassung vertreten, auf Grund der Unwirksamkeit der Versetzung sei die Beklagte verpflichtet, sie weiter in zu beschäftigen. Die Klägerin hat beantragt, 1 die Beklagte zu verurteilen, sie gemäß Arbeitsvertrag vom 27.09.2010 weiter in A zu beschäftigen. 2 festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 05.08.2011 zur A n unwirksam war. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Versetzung der Klägerin sei rechtmäßig erfolgt, da der auf Grund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 entstandene Personalüberhang Versetzungen erfordert habe. Im Bezirk des IS-Verbundes- hätten sich ursprünglich 124 Arbeitnehmer im sogenannten Personalüberhang befunden, es hätten aber nur 96 Einsatzmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Eine Beschäftigung der Klägerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz sei aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht möglich gewesen, da ihr bisheriger Arbeitsplatz nicht mit einer Planstelle unterlegt gewesen sei. Aus diesem Grunde sei ihre alte Position wieder mit einer befristet eingestellten Arbeitnehmerin besetzt worden. Da die Klägerin nunmehr in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehe, sei für die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben eine im Haushalts- und Stelleplan vorgesehene Dauerstelle zwingend erforderlich. Die Versetzung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil sie eine Auswahl der zu versetzenden Arbeitnehmer allein unter den sogenannten Überhangkräften vorgenommen habe. Vielmehr entspreche dieses Vorgehen billigem Ermessen, da anerkanntermaßen im Falle der Versetzung keine Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen sei. Im Übrigen seien auch die persönlichen Belange der Klägerin geprüft und angemessen berücksichtigt worden und ihr unter Beachtung des Besteignungsprinzips und nach vorgenommener Interessenabwägung ein möglichst wohnortnah Arbeitsplatz in angeboten worden, der ihr auch zumutbar sei. Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, auch die Personalräte in und seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Insbesondere seien ihnen alle Umstände des Einzelfalles sowie die Hintergründe der notwendig durchzuführenden Versetzungen und das bei der Auswahl befolgte Prozedere bekannt gewesen. Im Übrigen seien die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche jedenfalls nach § 39 des Tarifvertrags für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) verfallen, der eine sechsmonatige Ausschlussfrist vorsieht. Das Arbeitsgericht Aachen hat dem Feststellungsantrag mit Urteil vom 13.09.2012 stattgegeben und die Klage hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags in abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzung sei jedenfalls mangels Wahrung eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens nach Maßgabe der §§ 75 Abs. 1 Ziff. 3, 69 BPersVG unwirksam. Zwar hätten die Personalräte der abgebenden und der aufnehmenden Dienststelle ihre Zustimmung erteilt, indes sei die vorangehende Unterrichtung nicht ordnungsgemäß erfolgt, was zur Unwirksamkeit der Versetzung führe. Insbesondere enthalte der Vortrag der Beklagten zu den Personalratsanhörungen keinen Hinweis zu der Auswahlentscheidung, die die Beklagte in Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Versetzung vorgenommen haben müsste. Dem Feststellungsbegehren stehe auch nicht die tarifliche Ausschlussfrist des § 39 TV-BA entgegen, da dieses an keine Verfallfrist gebunden sei. Dem gegenüber habe die Klägerin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in , da der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz vorsehe. Gegen das ihr am 12.11.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29.11.2012 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.02.2013, am 06.02.2013 begründet hat. Sie vertritt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, der Personalrat sei ausreichend über die streitgegenständliche Maßnahme informiert worden. Insbesondere sei den beteiligten Personalräten auf Grund diverser Vorbesprechungen die aktuelle Sachlage, die sich aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 ergeben habe, sowie das infolge dessen von ihr beabsichtigte Prozedere, bekannt gewesen. Dieses habe sich auch aus einer E-Mai-Information vom 30.03.2011 ergeben, die den Personalräten zur Verfügung gestanden habe. Zudem sei der Personalrat an allen Auswahlentscheidungen beteiligt bzw. hierüber informiert gewesen und der Personalratsvorsitzende, Herr R sei bei allen Mitarbeitergesprächen, die mit den betroffenen Arbeitnehmern geführt wurden seien, zu gegen gewesen. Die Beklagte vertritt ferner die Ansicht, sie sei im Rahmen der Personalratsanhörung nicht verpflichtet gewesen, die persönlichen und fachlichen Verhältnisse der nicht bei der Auswahl berücksichtigten Arbeitnehmer darzulegen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 13.09.2012 – 2 Ca 838/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin die Ansicht, es fehle bereits an einem dienstlichen Grund für die Versetzung, jedenfalls aber habe die Beklagte von ihrem Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht, indem sie die Auswahl nur unter den entfristeten Arbeitnehmern vorgenommen habe. Ferner habe das Arbeitsgericht zutreffend die Fehlerhaftigkeit der Personalratsanhörung festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die streitgegenständliche Versetzung der Klägerin vom 05.08.2011 unwirksam ist. 1 Gemäß § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag enthält keine Festlegung des Arbeitsortes. Auch der auf das Arbeitsverhältnis unstreitig anwendbare Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der B (TV-BA) enthält in § 4 Abs. 1 S. 1 lediglich die Regelung, dass die Versetzung der Beschäftigten eines dienstlichen Grundes bedarf. Es mag dahinstehen, ob auf Grund der von der Beklagten infolge des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vorzunehmende großen Anzahl von Entfristungen ein dienstlicher Grund im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 TV-BA vorlag, weil es der Beklagten aus haushaltsrechtlichen Gründen versagt war, die zuvor befristet beschäftigte Klägerin auf ihrem nicht mit einer Planstelle hinterlegten bisherigen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Denn die Versetzung ist jedenfalls unwirksam, weil die Beklagte bei der Ausübung ihres Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 S. 1 GewO, 315 Abs. 1 BGB) überschritten hat. 2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertraglich Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG vom 26.09.2012 – 10 AZR 412/11 – AiB 2013, 272; BAG vom 13.04.2010 – 9 AZR 36/09 – AP Nr. 45 zu § 307 BGB). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt (BAG vom 26.09.2012 a.a.O.; BAG vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 - NZA 2012, 265). Allerdings kann die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers bei der Ausübung des Direktionsrechts auch eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers gegen den Willen eines anderen Arbeitnehmers erfordern, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind (BAG vom 23.09.2004 – 6 AZR 567/03 – NZA 2005, 359). Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte bei der Versetzung der Klägerin im Zeitpunkt der Ausübung ihres Direktionsrechts die Grenzen billigen Ermessens nach § 106 S. 1 GewO nicht gewahrt. Die Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung der Beklagten ergibt sich bereits daraus, dass sie in ihre Auswahlüberlegungen lediglich die Arbeitnehmer einbezogen hat, die in Folge der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.03.2011 (7 AZR 728/09) zur Unwirksamkeit der Haushaltsbefristungen entfristet wurden, ohne vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen, die bereits zuvor auf Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrages beschäftigt waren (so auch LAG Sachsen vom 14.09.2012 – 2 Sa 356/12 – juris; ArbG Magdeburg vom 11.01.2012 – 3 Ca 2501/11- juris). Für die Beschränkung des für eine Versetzung in Frage kommenden auswahlrelevanten Personenkreises auf die zuvor befristet Beschäftigten ist kein anzuerkennendes Interesse der Beklagten feststellbar. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass auf Grund der großen Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer – die Beklagte hat diese bundesweit mit ca. 4000, im hier betroffenen Bezirk des IS-Verbundes- A mit 124 angegeben - die Einbeziehung und Abwägung der Interessen der vergleichbaren Mitarbeiter, die bereits zuvor auf einer Planstelle beschäftigt wurden, einen erheblichen Mehraufwand bedeuten würde. Die Vermeidung von Mehraufwand kann für sich jedoch kein sachgerechtes Kriterium zur Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises bilden. Die Beklagte wäre auch nicht gehindert gewesen, die bisherigen Inhaber von Planstellen von nach zu versetzen. Denn die von der Beklagten verwendeten Musterverträge enthalten unstreitig gerade keine Festlegung des Arbeitsortes, sondern verweisen auf die für sie geltenden Tarifverträge, die in § 4 Abs. 1 TV-BA gerade einer Versetzungsbefugnis vorsehen. Dass hiervon abweichend die mit der Klägerin vergleichbaren Beschäftigen in einzelvertragliche Abreden getroffen hätten, die einen Anspruch auf eine Verwendung auf einen Arbeitsplatz in vorsahen und die einer Versetzung entgegenstanden würden, hat auch die Beklagte nicht behauptet. Es sind auch keine fachlichen Gründe ersichtlich, die einer Versetzung der „alten“ Planstelleninhaber entgegenstehen könnten. Soweit im Falle der Versetzung der versetzte Mitarbeiter in seinem neuen Tätigkeitsbereich eingearbeitet werden muss und seine bisherigen Aufgaben neu verteilt bzw. auf einen anderen Mitarbeiter übertragen werden müssen, gilt dieses gleichermaßen für die bisherigen Inhaber von Planstellen, wie auch für die Arbeitnehmer aus dem sogenannten Überhang. Insbesondere sind hier keine Unterschiede auf Grund der Beschäftigungsdauer anzunehmen, da die sogenannten Überhangkräfte oftmals auf Grund einer Vielzahl von Befristungen über viele Jahre bei der Beklagten beschäftigt waren. Dieses trifft auch auf die Klägerin zu, die seit 2006 bei der Beklagten beschäftigt ist. Hat die Beklagte im Hinblick auf die vorzunehmenden Versetzungen aber den auswahlrelevanten Personenkreis zu eng gezogen, spricht – in Anlehnung an die bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG anerkannten Grundsätze – eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft ist. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall näher darzulegen, dass trotz der unzulässigen Beschränkung des Personenkreises gleichwohl der versetzte Arbeitnehmer fehlerfrei ausgewählt worden ist (zu § 1 Abs. 2 KSchG vgl. BAG vom 24.05.2005 – 8 AZR 398/04 – NZA 2005, 1302; zur Versetzung vgl. ArbG Magdeburg vom 11.01.2012 – 3 Ca 2501/11 – juris). Da die Beklagte keine dementsprechenden Tatsachen vorgetragen hat, war von der einer ermessenfehlerhaften Auswahl und somit von der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Maßnahme auszugehen. 3. Der Klägerin ist es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht auf Grund der in § 39 Abs. 1 TV-BA geregelten Ausschlussfrist verwehrt, die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Versetzung geltend zu machen. Gemäß § 39 Abs. 1 TV-BA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder von der BA schriftlich geltend gemacht werden. Bei der Frage der Wirksamkeit einer Versetzung handelt es sich aber, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, nicht um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, sondern um die (negative) Feststellung der dauerhaften bzw. arbeitstäglich neu entstehenden Verpflichtungen der Klägerin, der Weisung der Beklagten auf Grund der Versetzungserklärung Folge zu leisten (ArbG Berlin vom 09.11.2005 – 7 Ca 10394/05 – juris). II Da das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist, sind die Kosten der Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG von der Beklagten zu tragen. III Die Berufung war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG auf Grund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, ob im Rahmen der Versetzungsentscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers bei der Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises zwischen den Arbeitnehmern, die in Folge der Unzulässigkeit ihrer bisherigen befristeten Arbeitsverträge entfristet werden, und denjenigen Arbeitnehmern, die bereits zuvor eine Planstelle inne hatten, unterschieden werden darf, zuzulassen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei R E V I S I O N eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361 2636 2000 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1 Rechtsanwälte, 2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.