3 Sa 134/13

Vergütung von Breakstunden bei fehlender Mitbestimmung des Betriebsrats • Anspruch auf Vergütung von während der Schicht angeordneten Arbeitsunterbrechungen (sog. Breakstunden) besteht nach § 615 BGB, wenn Annahmeverzug vorliegt. • Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass angeordnete Unterbrechungen gesetzliche Pausen i.S.v. § 4 ArbZG, kollektivrechtlich und betriebsverfassungsrechtlich wirksam sowie nach § 106 GewO billigem Ermessen entsprechen. • Wird das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs.1 Nr.2 BetrVG bei Lage und Dauer der Pausen nicht gewahrt, sind die Pausenanordnungen unwirksam und begründen Annahmeverzug mit der Folge von Vergütungsansprüchen des Arbeitnehmers. • Eine Betriebsvereinbarung kann das Mitbestimmungsrecht wirksam ausüben, muss aber das Wesentliche regeln; eine zu weite Ermächtigung des Arbeitgebers verletzt die Mitbestimmung in der Substanz. • Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt bei Verletzung des Mitbestimmungsrechts dazu, dass nachteilige Anordnungen gegenüber dem Arbeitnehmer unwirksam sind und dieser Vergütungsansprüche geltend machen kann. Die Klägerin arbeitet als Flugsicherheitskraft bei der Beklagten. Streitgegenstand sind Vergütungsansprüche für 117 Stunden sogenannter Breakstunden (Februar–Oktober 2012) sowie hierfür begehrte Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge. Die Parteien wenden anwendbare Tarifverträge und eine Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 an; diese regelt Monats- und Tagespläne, enthält aber keine abschließende Festlegung der konkreten Pausenzeiten in den Tagesplänen. Nach Vortrag der Beklagten werden die Pausen bei Schichtbeginn mitgeteilt; die konkrete Festlegung erfolge in der Nacht vor dem Einsatz durch Disponenten und wird dem Betriebsrat erst dann übermittelt. Die Klägerin hält die Anordnungen für nicht vorab bestimmt, nicht nach billigem Ermessen und ohne ordnungsgemäße Mitbestimmung des Betriebsrats erfolgt. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben; die Beklagte legte Berufung ein. • Rechtsgrundlagen und Anspruch: Anspruchsgrundlage für die Vergütung ist § 615 BGB; Annahmeverzug setzt ein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers voraus, das hier durch Schichtantritt vorliegt. • Abgrenzung zur BAG-Rechtsprechung: Die Entscheidung des BAG vom 18.11.2009 ist anders gelagert, da dort Streit um Beschäftigung vor bzw. nach der Schicht bestand; hier geht es um Unterbrechungen während der Schicht. • Beweislastverteilung: Arbeitnehmer trägt Darlegungslast für das tatsächliche Angebot; der Arbeitgeber muss beweisen, dass Unterbrechungen gesetzliche Pausen (§ 4 ArbZG) sind und kollektives sowie betriebsverfassungsrechtliches Recht und billiges Ermessen gewahrt wurden. • Betriebsvereinbarung und Mitbestimmung: § 9 der Betriebsvereinbarung fordert Mitteilung der gesetzlichen Ruhepausen bei Schichtbeginn, regelt aber nicht in hinreichender Detailliertheit Lage und Dauer der Pausen; die Pausen wurden dem Betriebsrat frühestens in der Nacht vor dem Einsatz mitgeteilt, eine Zustimmung lag nicht vor. • Substanzielle Verletzung des Mitbestimmungsrechts: § 9 Abs.1 gewährt dem Arbeitgeber einen sehr weiten Zeitkorridor (2. bis 7. Arbeitsstunde) und regelt nicht das Wesentliche der Mitbestimmung; damit verletzt die Regelung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs.1 Nr.2 BetrVG in der Substanz. • Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung: Wird das Mitbestimmungsrecht verletzt, sind die den Arbeitnehmer nachteiligen Maßnahmen unwirksam; dies führt dazu, dass die angeordneten Pausen die Annahmeverzugsfolge nicht beseitigen und Vergütungsansprüche bestehen. • Anwendung auf den Streitfall: Mangels wirksamer Mitbestimmung konnten die Pausenanordnungen den Annahmeverzug nicht ausschließen; die Klägerin hat deshalb Anspruch auf Vergütung der geltend gemachten Breakstunden sowie der darauf entfallenden Zuschläge. • Beweiswürdigung und Umfang: Die Beklagte hat konkret behauptet, die Pausen seien bei Schichtbeginn so mitgeteilt worden und namentliche Disponenten benannt; die Klägerin hat dies nicht substantiiert bestritten, so dass das Arbeitsgericht überwiegend der Klage stattgegeben hat. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die Kammer bestätigt, dass die Klägerin wegen Annahmeverzugs Anspruch auf Vergütung für die streitgegenständlichen Breakstunden im Umfang der erstinstanzlichen Entscheidung sowie auf die hierfür geschuldeten Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge hat. Begründend führt das Gericht aus, dass der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Pausenanordnungen nicht erfüllt hat: Die Betriebsvereinbarung regelt die Lage und Dauer der Pausen nicht in einer Weise, die das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs.1 Nr.2 BetrVG wahrt, sodass die Pausenanordnungen unwirksam sind; folglich besteht Annahmeverzug nach § 615 BGB und Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung; die Revision wurde zugelassen.