11 Sa 405/15 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Einzelfall Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 17.03.2015 – 1 Ca 2394/14 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Pflicht zur Weiterbeschäftigung. Der am 1958 geborene Kläger, einer geschiedenen Ehefrau sowie zwei Kindern zu Unterhalt verpflichtet, ist seit dem Januar 2001 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängern beschäftigt, zuletzt nach Maßgabe des Anstellungsvertrages vom 08.06.2004 (Bl. 42 ff. d. A.). Vorbeschäftigungszeiten seit dem Jahre 1998 wurden vertraglich anerkannt. Als Head of Portals/Collaboration in Bereich Solution Delivery bekleidet der Kläger die Funktion des Leiters der IT-Abteilung, die für das Intranet des Konzerns D P D zuständig ist. Er hat Personalverantwortung für 28 Mitarbeiter. Die Beklagte gehört zum Konzern D P D , dessen Konzernobergesellschaft die D P AG ist. Die Beklagte bietet den Konzernunternehmen, einschließlich der Konzernobergesellschaft, IT-Dienstleistungen (Netzwerk- und Softwarelösungen) an. Der Kläger konnte ein Home Office nutzen. Ihm wurde ein dienstlicher Laptop mit eine individuelle Benutzerkennung (User-ID) nebst Passwort zur Verfügung gestellt. Die Zugangsdaten waren nur dem Kläger bekannt, er durfte sie Dritten nicht offenbaren. Der Kläger lebt gemeinsam in nichtehelicher Gemeinschaft mit Frau S , einer Arbeitnehmerin der Konzernobergesellschaft. Auch sie hat eine eigene Benutzerkennung mit User-ID für das Konzern-Netzwerk mit der sie u.a. auf Kalenderfunktion im Microsoft-Outlook zugreifen konnte. In dem elektronischen Kalender vermerkte sie auch private Eintragungen. Die Konzernobergesellschaft hegte Anfang September 2014 den Verdacht eines Arbeitszeitbetrugs seitens von Frau S , kontaktierte auch den Kläger und stellte Frau S am 03.09.2014 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Sie musste die ihr überlassenen Arbeitsmittel zurückgeben, einschließlich ihres Dienstlaptops. Der Vorgesetzte von Frau S stellte am 09.09.2014 die Löschung von Eintragungen im Outlook-Kalender fest, welche noch am 04.09.2014 vorhanden waren. Am 25.09.2014 untersuchte ein IT-Dienstleister den Vorgang, informierte die Beklagte am 26.09.2014 vom Ergebnis, worauf der Kläger am 01.10.2014 zum Vorwurf angehört wurde, über seinen Dienstlaptop sei der Zugriff auf das Netzwerk der Deutschen Post AG erfolgt, so dass mit seiner Beteiligung Änderungen im Account von Frau Schäfer ermöglicht wurden. Der Kläger äußerte sich zu den Vorwürfen nicht. Nach Anhörung des Betriebsrates unter dem 02.10.12014 (Bl. 117 ff. d. A.), ergänzt mit Schreiben vom 08.12.2014 (Bl. 125 ff. d. A.), zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentliche Tat- und Verdachtskündigung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 09.10.2014 fristlos, mit Schreiben vom 10.10.2014 hilfsweise ordentlich zum 30.06.2015. Zudem kündigte die Konzernobergesellschaft am 02.10.2014 das Arbeitsverhältnis der Frau S . Die Kündigungsschutzklage der Frau S war erfolgreich (LAG Köln, Urt. v. 22.10.2015 - 7 Sa 431/15 -). Mit Urteil vom 17.03.2015 (Bl. 152 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass weder die fristlose noch die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers beendet hat und die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger weiter zu beschäftigen. Die Kündigungen seien unverhältnismäßig, denn die Interessenabwägung falle zu Gunsten des Klägers aus. Es habe sich um ein einmaliges, folgenloses Fehlverhalten (Ermöglichung des Netzwerkzugriffs durch Frau S ) gehandelt. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbingens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen das ihr am 09.04.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.04.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 08.06.2015 begründet. Unter Bezugnahme und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags hält die Beklagte dem Arbeitsgericht vor, es habe die strafrechtliche Relevanz der Tat des Klägers im Rahmen der Interessenabwägung nicht hinreichend gewürdigt. Der Kläger sei Täter oder Gehilfe des Fälschens beweiserheblicher Daten sowie einer strafbewehrten Datenveränderung. Zudem betreffe das Handeln des Klägers einen Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten. Datensicherheit und Integrität der Arbeitnehmer bei der Datenverarbeitung seien für die Beklagte von herausragender Bedeutung. Der Vertrauensverlust wiege umso schwerer, weil die Datenmanipulation zu Lasten der Konzernobergesellschaft, einer Kundin der Beklagten, gegangen sei. Die private Verbundenheit des Klägers zu seiner Lebensgefährtin entlaste ihn nicht. Die protokollierten Log-Daten im Netzwerk, das Ereignisprotokoll zur Anmeldung im Netzwerk via VPN, die zeitliche Abfolge sowie die zweistündige Nutzungsdauer sprächen dafür, dass der Kläger gezielt den Laptop aktiviert habe, um Frau S den Zugriff auf ihren Kalender zu ermöglichen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 17. März 2015 (1Ca 2394/14) abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger behauptet, er habe seinen Dienstlaptop gewohnheitsmäßig eingeschaltet, um eventuell auflaufende E-Mails lesen zu können. Nach seiner ersten Überprüfung habe er den Rechner nicht weiter beachtet. Er habe keine Daten in den Rechner eingegeben. Ein etwaiger Zugriff der Lebensgefährtin sei in seiner Abwesenheit erfolgt, er selbst habe sich um seinen Sohn gekümmert, der ihn an dem Vormittag besucht habe. Die Lebensgefährtin habe weder Daten manipuliert noch einen Arbeitszeitbetrug begangen. Sie habe nur private Erinnerungstermine aus dem elektronischen Kalender gelöscht. Der Kläger rügt, der Betriebsrat sei hinsichtlich des Ortes der angeblichen Datenmanipulation unzutreffend unterrichtet worden. Zudem sei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mangels vorheriger Abmahnung unverhältnismäßig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 08.06.2015, 13.07.2015 und 26.11.2015, die Sitzungsniederschrift vom 02.12.2015 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet. II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 09.10.2014 noch durch die Kündigung vom 10.10.2014 beendet worden ist und die Beklagte daher verpflichtet ist, den Kläger als Head of Corporate Collaboration DP IT-Services GmbH bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 1. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urt. v. 10.06.2010- 2 AZR 541/09 -). Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein. Eine (außerordentliche) Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urt. v. 19.07.2012 - 2 AZR 989/11- m. w. N.). 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts nicht deshalb fehlerhaft, weil es die strafrechtliche Dimension des Fehlverhaltens des Klägers nicht hinreichend gewürdigt hat. Bereits die Annahme der Beklagten durch die Löschung privater Eintragungen von Frau S in dem elektronischen Kalender seien objektiv die Straftatbestände des Fälschens beweiserheblicher Daten (§ 269 StGB) sowie der Datenveränderung (§ 303a StGB) verwirklicht worden, überzeugt nicht. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass es sich bei den privaten Eintragungen um solche gehandelt hat, die beweiserheblich waren, also bestimmt waren, um im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen. Der Gesetzgeber hat mit § 269 Abs. 1 StGB die Tatbestandsvarianten der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) so weit nachgebildet, wie es ihm unter Beachtung der Besonderheiten der elektronischen Datenverarbeitung möglich erschien. Die Speicherung oder Veränderung beweiserheblicher Daten zur Täuschung im Rechtsverkehr ist danach nur strafbar, wenn bei Wahrnehmung der manipulierten Daten eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde (vgl.: BGH, Beschl. v. 13.05.2003 - 3 StR 128/03 - m. w. N.). Zum anderen fehlen hinreichende Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Löschung der Daten, denn es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Konzernobergesellschaft die Verfügungsberechtigung auch über die privaten Dateneintragungen gehabt haben soll. Die Regelung des § 303a StGB erfasst Daten, an denen ein unmittelbares Recht einer anderen Person auf Nutzung, Verarbeitung und Löschung besteht. Diese Datenverfügungsbefugnis steht grundsätzlich demjenigen zu, der die Speicherung der Daten unmittelbar selbst bewirkt hat. Das gilt in der Regel auch im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses (vgl.: OLG Nürnberg, Beschl. v. 23.01.2013 – 1 Ws 445/12 – m. w. N.). Der Lebensgefährtin kann also nicht vorgeworfen werden, zu Dienstzwecken dienende Datenbestände verändert, gelöscht oder sonst wie beeinträchtigt zu haben (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 22.10.2015 – 7 Sa 431/15 -). Darüber hinaus fehlen auch hinreichende dringende Verdachtsmomente für die Annahme der Beklagten, der Kläger sei Täter oder zumindest Gehilfe bei der Datenlöschung gewesen. In subjektiver Hinsicht ist für den Gehilfen zumindest bedingter Vorsatz erforderlich, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen. Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschl. v. 08.11.2011 - 3 StR 310/11 - m. w. N.). Die Beklagte vermochte nicht zu widerlegen, dass der Kläger keine Kenntnis von der Nutzung seines Dienstlaptops durch Frau S während seiner räumlichen Abwesenheit und Beschäftigung mit seinem Sohn hatte. Auch konnte sie nicht hinreichend darlegen, dass der Kläger Kenntnis von den Absichten seiner Lebensgefährtin hatte. Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes, die vom Arbeitnehmer aufgezeigten Entlastungsgründe sind von ihm auszuräumen (vgl.: BAG, Urt. v. 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - m. w. N.). Ein dringender Tatverdacht einer Täterschaft oder Beteiligung des Klägers lässt sich nicht bejahen. Die Annahme der Beklagten beruht auf einer bloßen Vermutung aufgrund der Lebensgemeinschaft, jedoch kann es sich auch ebenso zugetragen haben, wie es der Kläger geschildert hat. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, Urt. v. 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 – m.w.N.). Es verbleibt daher festzustellen, dass der Kläger fahrlässig seiner Lebensgefährtin den Zugriff auf den Dienstlaptop und damit ihren Zugriff auf den elektronischen Kalender ermöglicht hat, indem er den eingeschalteten Laptop nicht weiter beachtete. b) Dieses fahrlässige Verhalten mangelnder Sorgfalt ist auch angesichts der herausgehobenen Stellung des Klägers, seiner Vorbildfunktion als Leiter der IT-Abteilung, nicht so schwerwiegend, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten das Fortbestandsinteresse des Klägers überwiegt. Zwar ist nicht zu verkennen, dass Datensicherheit von herausgehobener Bedeutung für die Beklagte ist und einen Schwerpunkt ihrer unternehmerischen Betätigung darstellt, auch im Verhältnis zur Konzernobergesellschaft. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber hervorgehoben, dass es sich um einen einmaligen Vorgang in einem langjährigen beanstandungsfreien Arbeitsverhältnis gehandelt hat und die Kündigung den Kläger angesichts seines fortgeschrittenen Lebensalters und seinen Unterhaltspflichten besonders hart trifft. Konkrete Nachteile in der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der Konzernobergesellschaft sind auch nicht zu verzeichnen. Als milderes Mittel wäre der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles der Ausspruch einer Abmahnung als Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers zumutbar gewesen. Die Abmahnung wäre geeignet gewesen, den Kläger künftig anzuhalten, den im eigenen Haushalt eingesetzten und eingeschalteten Dienstlaptop nicht unbeaufsichtigt zu lassen, wodurch unbefugten Dritten - hier der Lebensgefährtin - der Zugriff auf das Netzwerk ermöglicht wird. Dass eine Verhaltensänderung des Klägers auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten war ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Es handelt sich auch nicht um ein so schwerwiegendes Fehlverhalten, dass selbst dessen erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen war. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses scheidet aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urt. v. 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - m. w. N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.