11 Sa 677/21 – Arbeitsrecht

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 17.08.2021 – 5 Ca 4118/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um Entschädigung eines Auflösungsschadens. Der Kläger war seit dem 04.05.2009 bei der Beklagten auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 16.04.2009 (Bl. 13 ff. d.A.) als Leiharbeitnehmer tätig. Sein Einsatz erfolgte seit dem Jahre 2015 ausschließlich bei der J (J mbH). Am 15.03.2018 hat die Beklagte dem Kläger per E-Mail mitgeteilt, dass der Kläger bei der J mbH abgezogen werde und künftig bei der Firma M B in S eingesetzt werde. Mit Schreiben vom 13.04.2018 hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, an ihn ab dem Januar 2018 aus Gründen des equal pay eine Vergütung zu zahlen, die der eines Stammarbeitnehmers entspricht (Bl. 16 f. d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 24.04.2018 verlangte der Kläger von der Beklagten nach Wiedergenesung ab dem 30.04.2018 die Beschäftigung beim F J bzw. der J mbH und den Ausgleich der mit dem Schreiben vom 13.04.2018 geltend gemachten Lohndifferenzen. Für den Fall der Nichterfüllung bis spätestens zum 30.04.2018 behalte er sich vor, ggf. das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen und Schadensersatz wegen entgangener Gehaltsansprüche und des Verlustes des sozialen Besitzstands zu beanspruchen (Bl. 264 f. d.A.). Mit Urteil vom 03.05.2018 hat das Arbeitsgericht Aachen – 8 Ga 12/18 – die Beklagte im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als kerntechnischer Facharbeiter in den kerntechnischen Anlagen beim F J oder der J mbH zu beschäftigen (Bl. 18R ff. d.A.). Mit der Begründung des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit bei der J mbH hat die Beklagte unter dem 24.05.2018 eine Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 30.09.2018 ausgesprochen und dem Kläger angeboten, die Tätigkeit an einem anderen Einsatzort als J fortzusetzen (Bl. 25 f. d.A.). Der Kläger hat das Änderungsangebot mit Schreiben vom 12.06.2018 unter dem Vorbehalt angenommen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist (Bl. 26 d.A.). Mit Schreiben vom 31.08.2018 hat der Kläger seine equal-pay-Forderung gegenüber der Beklagten um die Monate März 2018 bis Juli 2018 erweitert. Ferner hat er angekündigt, dass er ggf. außerordentlich kündigen werde, wenn er nicht nach den gesetzlichen Vorschriften entlohnt werde. Er forderte die Beklagte zur Abrechnung und Zahlung bis zum 06.09.2018 auf (Bl. 28 f. d.A.). Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12.09.2018 zum 30.09.2018 (Bl. 28 d.A.). Zum 01.10.2018 begründete er mit der J mbH ein Arbeitsverhältnis zu den finanziellen Konditionen, die er mit seinem equal-pay-Begehren geltend gemacht hatte. Die gegen die Änderungskündigung vom 24.05.2018 erhobene Klage hat sich am 23.10.2018 durch einen Vergleich vor dem Arbeitsgericht Aachen – 8 Ca 1811/18 – erledigt. Die Parteien haben vereinbart, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis am 30.09.2018 sein Ende gefunden hat. Mit Versäumnisurteil vom 08.11.2018 erfolgte durch das Arbeitsgericht Aachen – 8 Ca 1329/18 – die Verurteilung zur Zahlung von geltend gemachten Differenzlohn nach den Grundsätzen des equal pay für den Zeitraum Januar 2018 bis einschließlich September 2018 (Bl. 23 f. d.A.). Mit Urteil vom 17.09.2020 hat das Arbeitsgericht Aachen, nachdem es eine Beweisaufnahme zur Klärung der Art der vom Kläger verrichteten Tätigkeit durchgeführt hatte, das Versäumnisurteil – bis auf eine Korrektur hinsichtlich der Kostenlast – aufrechterhalten. Mit Urteil vom 28.02.2023 hat das Landesarbeitsgericht Köln – 4 Sa 30/21 – die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückgewiesen. Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 17.08.2021 (Bl. 204 ff. d.A.) die vorliegende Klage, mit der der Kläger Schadensersatz gemäß § 628 Abs. 2 BGB wegen des Verlusts des sozialen Besitzstandes geltend macht, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar spreche die Höhe des Gehaltsrückstandes aufgrund der Nichtbeachtung des equal-pay-Grundsatzes für ein sofortiges Auflösungsinteresse des Klägers. Jedoch seien die Zahlungsrückstände umstritten gewesen und der Kläger habe auch keinen Abkehrwillen gezeigt, sondern den Streit über die Gehaltsdifferenzen in ein gerichtliches Verfahren eingebracht. Zwischen der Androhung vom 31.08.2018 und der Eigenkündigung vom 12.09.2018 sei kein weiterer Lohnrückstand hinzugekommen. Der Kläger habe trotz der Gehaltsrückstände durch seine Vorbehaltsannahme vom 12.06.2018 zu erkennen gegeben, dass er an dem Arbeitsverhältnis festhalten wolle. Angesichts der Vorgeschichte hätte es vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Ausspruchs einer weiteren Abmahnung zur Verdeutlichung des Sinneswandels des Klägers bedurft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichtes wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihm am 30.09.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.11.2021 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Begründungsfrist am 30.12.2021 begründet. Der Kläger begründet sein erhöhtes Interesse an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Dauer und der Höhe der Gehaltsrückstände. Eine weitere Abmahnung sei angesichts des ablehnenden Verhaltens der Beklagten und der bereits mit Schreiben vom 24.04.2018 und 31.08.2018 erfolgten Abmahnungen nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte habe die zum 06.09.2018 gesetzte Frist kommentarlos verstreichen lassen. Ein ernsthafter Streit darüber, dass die Voraussetzungen der Gleichstellungsregel des § 8 AÜG in Person des Klägers erfüllt gewesen seien, habe nicht bestanden. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 17.08.2021 zu verurteilen, an den Kläger 18.031,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.11.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Beklagte bestreitet Gehaltsrückstände aufgrund des Gesichtspunkts des equal pay, jedenfalls sei die Höhe ungeklärt gewesen. Dem Kläger sei angesichts des Wechsels zur J mbH kein Schaden entstanden. Der soziale Besitzstand sei ihm nach dem Haustarifvertrag der J mbH erhalten worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 29.12.2021, 07.02.2022, 07.09.2022, 30.11.2022 und 28.03.2023, den Sitzungsniederschriften vom 13.07.2022 und 08.03.2022 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die zum Zwecke der Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 18.031,49 € aus § 628 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 9, 10, 13 KSchG analog. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts. 1. Gemäß § 628 Abs. 2 BGB ist derjenige zum Ersatz des durch die Aufhebung eines Dienstverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet, der durch ein vertragswidriges Verhalten den Vertragspartner zur Kündigung veranlasst hat. Die Regelung des § 628 Abs. 2 BGB setzt eine Vertragsverletzung voraus, die ein Recht zur außerordentlichen Kündigung begründet hat. Maßgeblich ist ein Auflösungsverschulden mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB (BAG, 14.12.2011 – 5 AZR 439/10 – m.w.N.). Ein Lohnrückstand kann – vorbehaltlich einer abschließenden, einzelfallbezogenen Interessenabwägung - geeignet sein, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Lohnrückstand eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug des Arbeitgebers mit der Lohnzahlung sich über einen längeren Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat. Die Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn keine Aussicht auf Rückkehr des Vertragspartners zum vertragskonformen Verhalten besteht. Neben dem Umfang des Lohnrückstands kann von Bedeutung sein, ob es sich um eine einmalige oder dauernde Unpünktlichkeit bei der Vergütungszahlung handelt (BAG, 26.07.2007 – 8 AZR 796/06 – m.w.N.). Der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB setzt die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB voraus (BAG, 26.07.2001 – 8 AZR 739/00 – m.w.N.). Treten fortlaufend neue kündigungsrelevante Tatsachen ein, die zur Störung des Arbeitsverhältnisses führen, so wird die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, wenn der Dauertatbestand bis in die letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat und damit die Störung des Arbeitsverhältnisses nicht abgeschlossen war (BAG, 26.07.2007 – 8 AZR 796/06 –). Der Auflösungsschadensersatz erfasst neben der für die Dauer der Kündigungsfrist entfallenen Vergütung auch den Verlust des durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandschutzes als normative Schadensposition (BAG, 16.07.2013 – 9 AZR 784/11 – m.w.N.). Schaden und verschuldete Veranlassung der Auflösung einschließlich des Zusammenhangs muss derjenige als anspruchsbegründende Tatsachen beweisen, der den Schadensersatz begehrt (Ascheid/Preis/Schmidt/Rolfs, 6. Aufl. 2021, BGB § 628 Rn. 73). 2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Eigenkündigung vom 12.09.2018 zum 30.09.2018 kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bestand. Zu diesem Zeitpunkt bestand zwar objektiv ein Lohnrückstand aus dem Gesichtspunkt des equal pay für den Zeitraum Januar 2018 bis August 2018 in erheblicher Höhe. Die Vergütung für den September 2018 hingen war nach § 6 d) Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 16.04.2009 erst zum 15.10.2018 fällig. Aufgrund der unter dem 12.06.2018 unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung vom 24.05.2018 drohte für die Zeit ab Oktober 2018 bis zum 31.12.2018, dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 5 Nr. 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages i.V.m. § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB, kein weiteres Anwachsen von Forderungen wegen Missachtung des Grundsatzes des equal pay, da Gegenstand des Änderungsangebots aufgrund des Auftragsverlustes eine anderweitige Tätigkeit an einem Ort war. Der streitige Lebenssachverhalt war mithin weitgehend abgeschlossen, eine „Wiederholungsgefahr“ ab Oktober 2018 ist nicht ersichtlich und ein „klärendes“ Klageverfahren war bereits eingeleitet. Die Rechtslage war entgegen der Ansicht des Klägers nicht eindeutig, was sich bereits daran zeigt, dass das Arbeitsgericht sich im Vergütungsprozess veranlasst sah, über die vergütungsrelevante Art der ausgeübten Tätigkeit Beweis zu erheben. Die Beklagte konnte sich daher aufgrund der noch nicht abschließend geklärten Rechtslage vertretbar auf ihre Rechtsposition berufen, so dass sie trotz der erfolgten Abmahnungen weder willkürlich noch hartnäckig handelte (vgl.: BAG, 14.12.2011 – 5 AZR 439/10 – m.w.N.). Auslöser der außerordentlichen Kündigung des Klägers vom 12.09.2018 war auch nicht die rechtshängige Differenzvergütung, sondern das Verstreichenlassen der von ihm gesetzten Frist zum 06.09.2018. Der Kläger wollte den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens nicht abwarten, obwohl dies zur endgültigen Klärung seines Anspruchs notwendig war. Diese prozessbedingte Zeitverzögerung stellt hingegen keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar, vielmehr war dem Kläger jedenfalls die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar. 3. Lag kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Eigenkündigung vor, so endete das Arbeitsverhältnis rechtswirksam erst mit der nachfolgenden Aufhebungsvereinbarung durch den Vergleich vom 23.10.2018. Da es für den Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB nicht auf die Form der Auflösung ankommt, sondern auf den Anlass, bleibt der andere Teil zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er vertragswidrig und schuldhaft einen wichtigen Auflösungsgrund setzt. Abgesehen davon, dass ein solch wichtiger Grund im Streitfall – wie dargelegt – nicht vorlag, hätte sich der Kläger die Rechte aus dem Auflösungsverschulden vorbehalten müssen. Geschieht dies nicht, so kann der andere Teil die Einigung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses dahingehend verstehen, dass etwaige Rechte aus dem Auflösungsverschulden nicht mehr geltend gemacht werden sollen (BAG, 10.05.1971 – 3 AZR 126/70 -). 4. Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht hinreichend dargetan, dass er einen durch die gesetzlichen Bestimmungen erworbenen Bestandsschutz durch seine Eigenkündigung zum 30.09.2018 verloren hat, der schadensersatzfähig wäre. Hierzu hat er (erstinstanzlich) vorgetragen, dass die Anschlussbeschäftigung bei der J mbH mit dem Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages verbunden war. Diese Argumentation verkennt, dass aus Rechtsgründen wegen des Überschreitens der zulässigen Höchstdauer des § 1 Abs. 1 b) von 18 Monaten bereits ein fingiertes Arbeitsverhältnis zur J mbH zustande gekommen war, §§ 9 Abs. 1 1b), 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Zum Zeitpunkt der rechtsgeschäftlichen Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der J mbH bestand vom ersten Tag Kündigungsschutz, da die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG durch das fingierte Arbeitsverhältnis erfüllt waren. Zwar können Entleiher und Leiharbeitnehmer ein fingiertes Arbeitsverhältnis durch selbst bestimmte Regeln ablösen. Dies setzt jedoch voraus, dass sie einvernehmlich unter Wahrung des § 623 BGB das fingierte Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag beenden und ein neues inhaltlich abweichendes Arbeitsverhältnis für die Zukunft begründen (vgl.: BAG, 19.12.1979– 4 AZR 901/77 –, Thüsing AÜG/Mengel, 4. Aufl. 2018, AÜG § 10 Rn. 47 m.w.N.). Weitere vermeintlich Nachteile hinsichtlich des sozialen Besitzstandes, die durch den Arbeitgeberwechsel bedingt wurden, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Zudem hat er der Behauptung der Beklagten, der soziale Besitzstand sei nach dem Haustarifvertrag der J mbH erhalten worden, nicht widersprochen. Folglich hat der Kläger einen ersatzfähigen Verlust eines sozialen Besitzstandes nicht hinreichend dargetan. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.