5 Sa 153/11

Kündigung wegen langandauernder Krankheit in Kleinbetrieb nicht treuwidrig • Der Erste Abschnitt des KSchG findet auf Betriebe mit regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmern keine Anwendung; hier beschäftigte die Beklagte nur vier Arbeitnehmer. • Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1 KSchG sind an die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebunden; Treuwidrigkeit liegt nur bei besonderen, von § 1 KSchG nicht erfassten Umständen vor. • Eine längere, zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbare krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann einen ausreichenden Kündigungsgrund darstellen, insbesondere in kleinen Betrieben mit dringendem Handlungsbedarf. • Bei Auswahlentscheidungen zwischen Arbeitnehmern ist ein gewisses Maß sozialer Rücksichtnahme erforderlich; dieses erfordert jedoch keine Bevorzugung des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers, sondern eine gewichtende Abwägung. • Eine Kündigung ist sittenwidrig (§ 138 BGB) nur bei verwerflichem Motiv oder wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht; bloße wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers genügen nicht. Der 56-jährige Kläger war seit 1989 als Maurer und später ausschließlich als Fliesenleger bei Betrieben beschäftigt, die zum Teil mit der Beklagten verbunden waren; seit November 2006 bestand ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig nur vier Arbeitnehmer; der Kläger war der einzige Fliesenleger und verdiente zuletzt etwa 2.300 Euro brutto monatlich. Am 19. Mai 2010 erlitt der Kläger einen schweren Bandscheibenvorfall und war seitdem unbefristet arbeitsunfähig; eine baldige Genesung war nicht gesichert. Die Beklagte stellte wegen des Ausfalls eine jüngere Hilfskraft ein, die die Fliesenlegerarbeiten übernimmt und inzwischen zum Stammpersonal gehört. Wegen der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit und um Doppelzahlungen nach möglicher Wiedergenesung zu vermeiden kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 19. November 2010. Das Arbeitsgericht gab der Klage teilweise statt und stellte Beschäftigung bis zum 30.06.2011 fest; die Berufung des Klägers richtete sich gegen diese Entscheidung. • Das Kündigungsschutzgesetz (Erster Abschnitt) findet wegen der Betriebsgröße (§ 23 Abs.1 KSchG) keine Anwendung; auf die Beklagte sind regelmäßig nur vier Arbeitnehmer beschäftigt. • Auch außerhalb des KSchG gilt der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Seine Eingriffsbreite ist jedoch begrenzt; nur Sachverhalte, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind und besonders treuwidrig sind, führen zur Unwirksamkeit der Kündigung. • Typische treuwidrige Kündigungen liegen bei widersprüchlichem Verhalten, Kündigung zur Unzeit, ehrverletzender Form oder Diskriminierung; solche Umstände sind hier nicht gegeben. • Die langandauernde, zum Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Arbeitsunfähigkeit des Klägers führte zu einer Funktionsstörung im Betrieb und rechtfertigte angesichts des Handlungsdrucks der Beklagten eine betriebliche Entscheidung: der Arbeitgeber durfte darauf vertrauen, dass eine baldige Wiedereingliederung nicht zu erwarten war. • Die parallel erfolgte Wiederbesetzung der Stelle durch eine jüngere Hilfskraft verstärkt die betriebliche Notwendigkeit; die Entscheidung ist daher ein Mix aus Auswahlentscheidung und betrieblichem Handlungszwang, der einer Abwägung unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit des Klägers standhält. • Bei Auswahlentscheidungen ist soziale Schutzbedürftigkeit zu gewichten; hier war die fehlende positive Prognose zur Gesundung des Kläger ausschlaggebend und rechtfertigt die Entscheidung trotz langjähriger Betriebszugehörigkeit. • Die Kündigung ist auch nicht sittenwidrig (§ 138 BGB): es liegen keine verwerflichen Motive wie Rachsucht oder Vergeltung vor, und die wirtschaftlichen Erwägungen der Arbeitgeberin verletzen nicht das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. • Da die Kündigung wirksam ist, besteht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung; die Berufung des Klägers ist daher unbegründet und kostenpflichtig (§ 97 ZPO). • Die Revision wurde nicht zugelassen mangels Zulassungsgründen (§ 72 ArbGG). Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die Kündigung der Beklagten vom 13.11.2010 ist wirksam, da das Kündigungsschutzgesetz wegen der Betriebsgröße nicht anwendbar ist und die Kündigung nicht treu- oder sittenwidrig ist. Maßgeblich war die langandauernde, zum Zeitpunkt der Kündigung nicht absehbare Arbeitsunfähigkeit des Klägers und die daraus resultierende betriebliche Notwendigkeit, die Stelle anderweitig zu besetzen. Die Entscheidung stellt eine abgewogene Auswahlentscheidung im Rahmen zulässiger unternehmerischer Interessen dar; ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nicht. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung; die Revision wurde nicht zugelassen.