2 Sa 182/13

Leitsatz: Für eine Neubescheidung aufgrund einer Konkurrentenklage ist im Allgemeinen kein Raum, wenn die begehrte Stelle der erfolgreichen Konkurrentin rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist.(Rn.34) Dies gilt allerdings nicht, wenn den Bewerbern nach abschließender Willensbildung im Auswahlverfahren und Mitteilung über die Auswahl nicht zwei Wochen Zeit gegeben worden ist, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen.(Rn.35) Ist das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen, kann von einer abschließenden Willensbildung im Auswahlverfahren nicht ausgegangen werden (vgl. BAG vom 22.06.1999, 9 AZR 541/98).(Rn.36) Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Hilfsanschlussberufung ist daher nicht zur Entscheidung angefallen. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Der Anspruch auf Neuentscheidung ist durch die endgültige Besetzung der fraglichen Stellen nicht unzulässig geworden. Hierzu hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass das beklagte Land sich nicht auf die endgültige Besetzung der Stellen berufen kann, wenn der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz im Bewerbungsverfahren missachtet worden ist (vgl. auch BAG vom 18.09.2007, 9 AZR 672/06). Nach allgemeiner Rechtsprechung muss der Arbeitgeber den unterlegenen Bewerbern im Besetzungsverfahren im öffentlichen Dienst rechtzeitig vor der Ernennung durch eine entsprechende Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens geben und danach eine angemessene Zeit zuwarten, damit die unterlegenen Bewerber Rechtsschutz erlangen können. In der Praxis hat sich dabei eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen vom 30.05.2011, 1 A 1757/09; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof vom 05.04.2013, 7 CE 13.348). Ferner hat bereits das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf abgestellt, dass erst nach Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens von einer abschließenden Willensbildung im Auswahlverfahren ausgegangen werden kann. Dabei ist es unerheblich, ob ein Personalratsmitglied an den Auswahlgesprächen teilgenommen hat. Ein einzelnes Personalratsmitglied kann die Willensbildung im Gremium nicht ersetzen. 2. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass jedenfalls hinsichtlich der Mitbewerberin K. die Auswahl fehlerhaft ist. Die Klägerin ist deutlich leistungsstärker als diese Mitbewerberin. Die Klägerin hat zwischenzeitlich die Ausbildung mit der Ausbildungsnote "gut" abgeschlossen. Die Mitbewerberin hat ein Prüfungszeugnis mit dem Ergebnis "ausreichend". Ferner heißt es in dem Auswahlvermerk vom 24.07.2012 (Anlage B5) zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 12.10.2012, dass während der Ausbildung mehrere Gespräche zwischen dem Präsidenten des Oberlandesgerichts und der Auszubildenden stattgefunden hätte mit dem Ziel, die Fähigkeiten zu stabilisieren und dass der Direktor des Arbeitsgerichts R. mehrfach empfohlen habe, die Ausbildung vorzeitig abzubrechen. Diese Tatsachen sind von der Klägerin bestritten worden. Während der gesamten Ausbildung habe es derartige Gespräche und Empfehlungen nicht gegeben. Durch das beklagte Land ist darauf nichts mehr erwidert worden, obwohl auf den Schriftsatz vom 10.05.2013 repliziert worden ist (Blatt 140 der Akten). Damit ist davon auszugehen, dass von für die Klägerin belastenden Tatsachen ausgegangen wird, die nicht zutreffen. Der Auswahlvermerk ist auch unter anderen Gesichtspunkten fehlerhaft. Unter Teamfähigkeit heißt es: "Frau A. gab auf Nachfrage an, dass sie während der Blockunterrichtszeiten häufige Fehl-/Ausfalltage und Erkrankungszeiten hatte, weil sie mit der Klassenstärke, dem ständigen Raumwechsel und dem damit verbundenen Geräuschpegel nicht umgehen konnte. Sie arbeitet am liebsten für sie selbst und vor sich hin." Mit diesen Ausführungen kann eine fehlende Teamfähigkeit für die Arbeit in der Geschäftsstelle jedoch nicht belegt werden. Schwierigkeiten mit der Klassenstärke, dem ständigen Raumwechsel und dem damit verbundenen Geräuschpegel fallen auf der Geschäftsstelle nicht an. Selbstverständlich ist eine Geschäftsstelle kein „ruhiger Arbeitsplatz“. Der Geräuschpegel ist jedoch nicht mit der einer Berufsschulklasse vergleichbar. Auch war dem beklagten Land bereits seit Beginn der Ausbildung bekannt, dass bei der Klägerin im Jahre 2008 eine Asperger-Störung diagnostiziert worden sei, weshalb sie mit einem Grad von 50 als schwerbehindert anerkannt ist. Als Asperger-Syndrom wird eine tiefgreifende Entwicklungsstörung innerhalb des Autismusspektrums bezeichnet, die vor allem durch Schwächen in den Bereichen der sozialen Interaktion und Kommunikation gekennzeichnet ist sowie von eingeschränkten und stereotypen Aktivitäten und Interessen bestimmt wird. Beeinträchtigt ist vor allem die Fähigkeit, nonverbale und parasprachliche Signale bei anderen Personen intuitiv zu erkennen und intuitiv selbst auszusenden (vgl. Wikipedia). Bei dieser Sachlage hätten die Fehlzeiten und die ebenfalls beanstandete Einsilbigkeit der Klägerin im Vorstellungsgespräch anders bewertet werden müssen. Die Ablehnung einer Bewerberin kann nicht allein mit Umständen begründet werden, die Auswirkungen einer anerkannten Schwerbehinderung sind. (Art. 3 Abs. 3 S. 2 Grundgesetz) Die zugegebenermaßen belastenden Krankheitszeiten hätten daraufhin untersucht werden müssen, ob sie verstärkt im Zusammenhang mit dem Berufsschulunterricht vorgelegen haben. Die Ausführungen in dem Auswahlvermerk legen dies nahe. Offensichtlich hat der Geräuschpegel während des Blockunterrichts im Berufsschulunterricht erhebliche Krankheitszeiten verursache. Eine derartige Belastung würde im Arbeitsleben nicht mehr im gleichen Maße anfallen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 5 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass. Die Parteien streiten um einen Anspruch im Besetzungsverfahren für eine Stelle. Dem liegt ausweislich des Urteils des Arbeitsgerichts Rostock vom 31.07.2013 – 1 Ca 1325/12 – folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin befand sich in einem Ausbildungsverhältnis zur Justizfachangestellten am Amtsgericht R.. Die Ausbildung endete am 23.08.2012. Sie ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 von Hundert. Die Schwerbehinderung ist dem beklagten Land bereits im Rahmen der Einstellung zum Ausbildungsverhältnis bekannt geworden. Im Jahre 2008 wurde bei ihr eine Asperger-Störung diagnostiziert. Die Klägerin bewarb sich auf eine von 8 freien Stellen bei verschiedenen Gerichten im Bereich A-Stadt. Dabei handelt es sich um befristet und um unbefristet zu besetzende Stellen. In ihrer Bewerbung hat sie die Gründe für die Schwerbehinderung angegeben. Sie verfügt über drei Beurteilungen aus der praktischen Ausbildung mit der Gesamtnote "sehr gut" und ein Abschlusszeugnis der Berufsschule mit der Gesamtnote "gut". Ausweislich einer Urkunde schafft die Klägerin 225 Anschläge pro Minute beim Schreiben mit Schreibmaschine. Die einstellenden Behörden haben zum Zwecke der Besetzung ihrer Stellen alle Bewerber zu einem gemeinsam organisierten Vorstellungsgespräch eingeladen. Das entsprechende Vorstellungsgespräch mit der Klägerin fand am 10. Juli 2012 statt. Die Auswahlgespräche fanden in der Zeit vom 10. Juli bis 12. Juli 2012, am 17. Juli 2012 und am 24. Juli 2012 statt. Im Vorstellungsgespräch hat die Klägerin angegeben, dass sie während der Blockunterrichtszeiten häufige Fehl-/Ausfalltage und Erkrankungszeiten gehabt habe, weil sie mit der Klassenstärke, dem ständigen Raumwechsel und dem damit verbundenen Geräuschpegel nicht umgehen konnte. Sie würde am liebsten für sich selbst arbeiten und, wenn möglich, allein in einem Raum. Darüber hinaus teilte sie mit, dass sie statische und gleich bleibende Arbeitsbedingungen mit möglichst gleich bleibenden Aufgaben benötige, da sie mit Veränderungen nicht gut klar komme. Sie bräuchte Vorlaufzeit, um sich auf neue Situationen einzustellen. Während der Ausbildungszeit kam es zu folgenden Fehlzeiten, die krankheitsbedingt verursacht worden sind: · 2009 24 Tage (nur IV. Quartal) · 2010 56 Tage · 2011 48 Tage · 2012 16 Tage (nur I. und II. Quartal) Neben der Klägerin befanden sich die Mitbewerber M., F., P., S., Z. und S. noch in der Ausbildung. Bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern und dem Arbeitsgericht R. wurde jeweils eine Einstellung vorgenommen. Das Landgericht R. entschied im Rahmen der Besetzung von fünf befristeten Stellen beim Amtsgericht R., der Klägerin mit Schreiben vom 17.07.2012, versehen mit einem Beglaubigungsvermerk vom 18.07.2012, eine Ablehnung ihrer Bewerbung zukommen zu lassen. Zum Inhalt der Ablehnung wird auf die Anlage AST 8 verwiesen (Blatt 22 d. A.). Die dort zu besetzenden sechs Stellen sollten mit den Mitbewerberinnen, Frau K., K., Frau S., Frau P., Frau Z. und Frau M. besetzt werden. Zu den Auswahlgesprächen wurde letztlich der Auswahlvermerk vom 24. Juli 2012 (insoweit wird auf die Anlage B5 - Blätter 60 ff - verwiesen) angefertigt. Bereits im Auswahlvermerk wurde die Anhörung des örtlichen Personalrats angewiesen. Mit der Anlage B 12 (Blatt 155 ff. der Akte) wurde der örtliche Personalrat bei dem Amtsgericht R. um Zustimmung zur befristeten Einstellung der oben genannten 5 Mitbewerber gebeten. Mit der beim Landgericht R. am 24. Juli 2012 eingegangenen Erklärung stimmte der Personalrat bei dem Landgericht R. am 24. Juli 2012 der Einstellung von Frau Z. zu. Zum Inhalt dieser Anlage wird auf Blatt 158 der Akte verwiesen. Der Personalrat des Amtsgerichts R. ließ die Anhörungsfrist unbeantwortet verstreichen. Über das Ergebnis wurden die betreffenden Bewerberinnen durch Übersendung von durch den Präsidenten des Landgerichts bereits am 6. August 2012 unterzeichneten Vertragsangeboten unterrichtet. Frau Z. erhielt bereits am 03.08.2012 ein Vertragsangebot. Frau K. schloss die Berufsschule gemäß dem Abschlusszeugnis der Berufsschule vom 26. März 2010 mit der Gesamtnote "befriedigend" und die Ausbildung zur Justizfachangestellten ausweislich des Prüfungszeugnisses von 7. Juni 2011 mit dem Ergebnis "ausreichend" ab. Sie konnte damals auf überprüfte Schreibleistungen von 176 Anschlägen pro Minute verweisen. Im Vorstellungsgespräch hatte Frau K. erklärt, dass sie zwischenzeitlich infolge ihrer praktischen Tätigkeit als Sachbearbeiterin für Insolvenzen, Zwangsverwaltung und Zwangsvollstreckungen im Büro eines Insolvenzverwalters ihre Anschlagsleistung auf ca. 250 Anschläge pro Minute verbessert habe. Im Auswahlvermerk vom 24. Juli 2012 (hierzu wird auf die Anlage B5 - Blatt 60 der Akte - verwiesen) wurde hinsichtlich der Bewerberin K. der Begriff "Wartepositionen" gesetzt. Das sollte ausdrücken, dass Frau K. für eine Einstellung nicht in Betracht gekommen wäre, wenn alle auf den vorderen Plätzen der Rangliste liegenden Bewerber im Auswahlverfahren verblieben wären. Durch die Rücknahme der Bewerbung vorrangig zu berücksichtigender Bewerber rückte Frau K. schließlich in den Kreis der ausgewählten Bewerber auf, weshalb auch ihr ein befristeter Arbeitsvertrag angeboten worden ist. In der Folge wurde sie aufgrund ihrer bestehenden Vorkenntnisse beim Amtsgericht R. in der Insolvenzabteilung eingesetzt. Frau Z. hatte die schriftliche Prüfung mit dem gleichen Ergebnis abgeschlossen wie die Klägerin. Das Berufsschulabschlusszeugnis fiel mit der Note "gut" aus. Sie wurde letztlich für einige Monate am Amtsgericht G. eingesetzt. Sie sandte den von ihr unterschriebenen Arbeitsvertrag bereits am 08.08.2012 zurück. Bis auf die Mitbewerberin M. wurden zwischenzeitlich alle Verträge unterzeichnet zurückgesendet. Unter dem 08.08.2012 leitete die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, mit der sie die zeitweise Unterlassung der Einstellung begehrte. Das Arbeitsgericht Rostock entschied am 23.08.2012 antragsgemäß durch Urteil. Zum Inhalt des Urteils wird auf Blatt 71 ff der Akte zum Verfahren 2 Ga 19/12 verwiesen. Parallel zu dieser Verhandlung ging dem Präsidenten des Landgerichts R. am 23. August 2012 der am 6. August 2012 unterzeichnete und der Mitbewerberin M. übersandte bis zum 31. Dezember 2013 befristete Arbeitsvertrag gegengezeichnet zu. Daraufhin begann die Mitbewerberin am 24. August 2012 das so begründete Arbeitsverhältnis. Diese Mitbewerberin kündigte jedoch selbst das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2012. Daraufhin entschloss sich der Präsident des Landgerichts, die somit freigewordene Stelle ab 1. Oktober 2012 zurückzugeben. Die Parteien streiten darüber, ob diese Rückgabe erfolgte, weil eine bereits beschäftigte Arbeitnehmerin ihrerseits ihre Bewerbung auf einer Ausbildungsstelle zum Gerichtsvollzieher zurückgenommen hat. Jedenfalls zeigte das beklagte Land danach Erledigung an. Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Bewerbungsverfahren wäre schon deshalb fehlerhaft, weil die dem beklagten Land obliegende Wartefrist nicht eingehalten worden sei. Ferner behauptet sie, auf die unstreitige Mitteilung nach Beendigung des Vorstellungsgesprächs, dass sie innerhalb der nächsten Woche ein Ergebnis der Einstellungsentscheidung erhalten werde, sie hätte keine Information erhalten. Da jedoch eine weitere Mitbewerberin Frau Z. und die Mitbewerberin Frau M. bereits am 17.07.2012 Zusagen erhalten hätten, habe sie am 20.07.2012 telefonisch nachgefragt, allerdings nicht sofort eine Erklärungen erhalten. Erst nach einem weiteren Anruf durch die Klägerin habe sie schließlich (erst am 08.08.2012) erfahren, dass Frau M. den Zuschlag erhalten würde. Sie behauptet schließlich, sie wäre auch gegenüber Frau K. vorzuziehen gewesen. Das ergebe sich aus den Abschlussnoten und der nachgewiesenen Schreibleistung. Die Berufserfahrung hätte bei der Auswahlentscheidung gar keine Rolle gespielt. Der Vortrag des beklagten Landes, Frau K. hätte bereits einen erfolgreichen Ausbildungsabschluss aufzuweisen, könne kein Kriterium sein, weil auch andere Mitbewerber noch kurz vor dem Abschluss gestanden haben. Auch gegenüber Frau Z. wäre die Klägerin besser geeignet. Sie habe schlechtere Abschlussnoten als die Klägerin. Diese sei in der Anlage B5 gar nicht erst erwähnt worden. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Hauptantrag auf Neubescheidung über die Bewerbung der Klägerin vom 12.06.2012 auf eine der sechs Stellen als Justizfachangestellte beim Amtsgericht sowie beim Landgericht R. sei begründet. Im vorliegenden Fall sei unerheblich, ob eine freie Stelle vorläge. Das beklagte Land habe den Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz vereitelt. Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens müsse der Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen haben, um gegebenenfalls vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Frist beginne erst, wenn das Auswahlverfahren und gegebenenfalls ein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren endgültig abgeschlossen sind. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Die Klägerin könne daher so gestellt werden, als sei das Bewerbungsverfahren noch nicht beendet worden. Auf jeden Fall gegenüber der Mitbewerberin K. sei eine unzulässige Gewichtung des unmittelbaren persönlichen Eindrucks nach dem Vorstellungsgespräch festzustellen. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat das beklagte Land form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Es hält den Antrag für unzulässig. Die angegriffenen sechs Positionen seien beim Amtsgericht R. schon vor der Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 31.07.2013 besetzt gewesen. Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz sei nicht vereitelt gewesen. Auf das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren komme es nicht an, da mindestens ein Personalratsmitglied an den Gesprächen teilgenommen habe. Die Auswahl sei auch nicht fehlerhaft. Die Klägerin habe im Vorstellungsgespräch eingeräumt, nicht stressfähig zu sein, möglichst einen gleichbleibenden Arbeitsplatz und ein Einzelzimmer zu benötigen, möglichst nicht mit Publikum in Berührung kommen zu wollen und sich auf ungewöhnliche Situationen nicht einstellen zu können. Es sei zu befürchten gewesen, dass die Klägerin auf Stress mit Krankheitsausfällen reagieren würde. Das beklagte Land beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 31.07.2013 - 1 Ca 1325/12 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie tritt der angefochtenen Entscheidung bei. Mit Schriftsatz vom 13.12.2013 hat die Klägerin Hilfsanschluss-Berufung eingelegt mit den Anträgen, 1. das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das beklagte Land verurteilt wird, die bestehenden Arbeitsverträge mit Frau C. K., Frau M. S., Frau R. P. und Frau M. K. aufzuheben und über die Bewerbung der Klägerin vom 12.06.2012 auf eine von sieben Stellen als Justizfachangestellte bei dem Amtsgericht oder dem Landgericht R. ermessensfehlerfrei erneut zu entscheiden; hilfsweise 2. festzustellen, dass die zu Ungunsten der Klägerin ergangene Auswahlentscheidung hinsichtlich einer von insgesamt sieben Stellen einer Justizfachangestellten bei dem Amtsgericht und bei dem Landgericht R. rechtswidrig war und a) das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin 11.585,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 03.08.2012 bis Ende November 2013 zu zahlen; b) festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin für alle in der Zeit nach dem 30.11.2013 aus Gründen ihrer Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren entstehenden Schäden zu ersetzen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.