10 Sa 424/09

Änderungskündigung gegen Betriebsratsmitglied vor Rechtskraft des Ersetzungsbeschlusses unwirksam • Eine außerordentliche Kündigung gegen ein Betriebsratsmitglied wird erst mit der formellen Rechtskraft des zustimmungsersetzenden Beschlusses wirksam (§ 15 Abs.1 KSchG). • Der Arbeitgeber darf die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht unbeachtet lassen, sofern nicht offensichtlich feststeht, dass die Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig oder aussichtslos ist. • Seit der Änderung des ArbGG (01.01.2005) kann die Nichtzulassungsbeschwerde auch mit der Begründung erhoben werden, die Sache habe grundsätzliche Bedeutung; dadurch sind Fälle offenkundiger Aussichtslosigkeit erheblich seltener geworden. Der Kläger ist seit 2001 als Kommissionierer mit Staplerfahren bei der Beklagten beschäftigt und Mitglied des Betriebsrats. Nach wiederholten Unfällen mit dem Gabelstapler beabsichtigte die Beklagte, ihm eine andere, schlechter bezahlte Tätigkeit als Räumer zuzuweisen. Die Beklagte ließ die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Änderungskündigung durch das Arbeitsgericht ersetzen; das Landesarbeitsgericht wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ab und der Beschluss wurde der Beklagten am 21.10.2008 zugestellt. Bereits am folgenden Tag sprach die Beklagte die außerordentliche Änderungskündigung aus. Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam, weil sie vor der Rechtskraft des ersetzenden Beschlusses erklärt worden sei. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte frist- und formgerecht Berufung ein und rügte unter anderem, eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre offensichtlich aussichtslos gewesen. • Zulässigkeit: Die Berufung der Beklagten wurde form- und fristgerecht eingelegt, ist damit zulässig (§§ 8 Abs.2, 64 ArbGG; § 66 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO). • Wesentliche Rechtsfrage: Bei Kündigungen gegenüber Betriebsratsmitgliedern ist nach § 15 Abs.1 KSchG erforderlich, dass der die Zustimmung ersetzende Beschluss rechtskräftig bzw. unanfechtbar ist; eine vor Rechtskraft erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern nichtig. • Fristlauf: Formelle Rechtskraft tritt, wenn die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde abläuft, sofern diese nicht zugelassen worden ist. Die Beklagte hat diese Frist nicht abgewartet, sondern am Tag nach Zustellung des Landesarbeitsgerichtsbeschlusses gekündigt. • Rechtsprechungswandel: Die frühere Rechtsprechung, wonach der Arbeitgeber sofort kündigen konnte, wenn die Rechtsbeschwerde offensichtlich unstatthaft oder aussichtslos war, gilt seit der Änderung des ArbGG (01.01.2005) nur noch sehr eingeschränkt. • Grund: Durch die Änderung kann die Nichtzulassungsbeschwerde auch damit begründet werden, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung (§ 92a i.V.m. § 72a Abs.3 Nr.1 ArbGG). Deshalb ist eine sichere Prognose über die Aussichtslosigkeit nun regelmäßig nicht möglich. • Anwendung auf den Fall: Hier lagen mögliche klärungsbedürftige Fragen vor, etwa Mitverursachungsbeiträge anderer Arbeitnehmer, die Einordnung von Akkordarbeit und die Pflicht des Arbeitgebers, vor einer Kündigung Schulungen anzubieten; deshalb konnte nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, dass die Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässig wäre. • Ergebnis der Vorinstanz: Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Feststellung der Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen zugesprochen; das Berufungsgericht schloss sich nach eigener Prüfung den Gründen an (§ 69 Abs.2 ArbGG). Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen; die außerordentliche Änderungskündigung des Klägers war unwirksam, da sie vor Eintritt der formellen Rechtskraft des zustimmungsersetzenden Beschlusses ausgesprochen wurde. Eine sofortige Kündigung war nicht gerechtfertigt, weil seit der ArbGG-Änderung von 2005 die Möglichkeit besteht, die Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung grundsätzlicher Bedeutung zu erheben, sodass die offensichtliche Aussichtslosigkeit der Beschwerde hier nicht gegeben war. Die Vorinstanz hat die Unwirksamkeit der Änderung mit zutreffenden Erwägungen festgestellt, die das Berufungsgericht bestätigt. Die Revision wurde nicht zugelassen.