1 Sa 203/19

Leitsatz: Einzelfallentscheidung mit dem Ergebnis, dass ein freies Dienstnehmerverhältnis vorliegt.(Rn.69) 1. Unter gleichzeitiger Abweisung des Hilfsantrags bleibt das Versäumnisurteil vom 13.12.2019 aufrechterhalten. 2. Der Kläger trägt auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Nach § § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 539 Abs. 3, 343 ZPO war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, da die Berufung des Klägers zwar zulässig ist, aber in der Sache keinen Erfolg hat. I. Der Kläger hat gegen das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 13.12.2019, zugestellt am 18.12.2019, rechtzeitig innerhalb der Frist des § 64 Abs. 7 iVm. § 59 ArbGG Einspruch eingelegt. Die Berufung selbst ist an sich statthaft. Der Kläger hat die Berufung auch form- und fristgerecht eingelegt und -auch inhaltlich den Anforderungen an eine Berufungsbegründung entsprechend- begründet. II. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. 1. Die auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage ist unbegründet. Sie ist – wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung- ausgeführt hat zulässig. Die begehrte Feststellung kann aber nicht getroffen werden. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Auch dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung erkannt. Auch der weitergehende Sachvortrag im Rahmen des Berufungsverfahrens rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung. a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider (BAG 21.11. 2017 – 9 AZR 117/17 –, Rn. 23, juris). b) Die Tätigkeit eines Steuerberaters kann ihrer Art nach sowohl im Rahmen selbstständiger Tätigkeit, als auch im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses ausgeübt werden, vgl. § 57 Abs. 1, § 58 Steuerberatungsgesetz. Nach Inhalt und Zweck des schriftlichen Vertrags der Parteien sollte zwischen ihnen kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Dienstverhältnis als freier Mitarbeiter begründet werden. Der Vertrag enthält auch keine Regelungen, die ihn ungeachtet seiner Bezeichnung als Arbeitsvertrag erscheinen lassen. Die Beklagte hat sich kein generelles Weisungsrecht hinsichtlich des Inhalts bzw. der Art und Weise der Wahrnehmung der Aufgaben vorbehalten. § 1 Abs. 1 betont vielmehr die Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenwahrnehmung und enthält einen Weisungsvorbehalt nur für den Einzelfall. Ein solches auftragsbezogenes Weisungsrecht steht der Annahme eines Dienst- bzw. Auftragsverhältnisses nicht entgegen, vgl. § 665 BGB. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zuweisung bestimmter Aufgaben im Rahmen einer -wie auch im vorliegenden Fall (vgl. § 1 Satz 1 des Vertrags)- nur abstrakt vereinbarten Tätigkeit auch gegenüber einem freien Mitarbeiter unerlässlich ist. Eine solche Zuweisung betrifft nicht die Gestaltung, sondern den Inhalt der geschuldeten Tätigkeit (vgl. BAG 5.07.2000 -5 AZR 888/98- Rn. 55, juris; 13.05.1992 -5 AZR 434/91- Rn. 30, juris). Eine fachliche und zeitliche Bindung sieht § 1 Abs. 1 des Vertrages im Übrigen nur bei Bestehen fachlicher und zeitlicher Bindung des Auftrags vor, also dann, wenn sich solche Bindungen aus Art und Inhalt des Auftrags sachbezogen ergeben. Auch § 1 Abs. 2 des Vertrags enthält kein darüber hinausgehendes Weisungsrecht. Auch die in § 5 des Vertrages enthaltene Verpflichtung, die Leistungen persönlich zu erbringen, spricht nicht für eine Qualifizierung als auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses gerichteten Vertrages. Auch freie Mitarbeiter haben nach § 613 Satz 1 BGB die Dienste im Zweifel in Person zu leisten (vgl. etwa BAG 10.06.1992 -7 AZR 446/91- Rn. 36, juris). Mit dieser vertraglichen Ausgestaltung korrespondiert auch der von den Parteien mittelfristig verfolgte Zweck, den Kläger in Nachfolge eines ausscheidenden Partners in die Partnerschaft aufzunehmen. Es ist nachvollziehbar, dass hierfür eine Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses gewählt wird, die den Aspekt der Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit (vgl. § 57 Abs. 1 Steuerberatungsgesetz) betont. c) Unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der praktischen Vertragsdurchführung bei einem Widerspruch zum Inhalt des Vertrags ergibt sich auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren keine andere rechtliche Beurteilung. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe ihm jeweils Arbeiten zugeteilt und bei Zweifelsfragen sei ihm vorgegeben worden, wie in fachlicher Hinsicht zu verfahren sei, ist die Zuweisung von zu erledigenden Aufgaben auch gegenüber einem freien Mitarbeiter unerlässlich, um den Leistungsgegenstand zu konkretisieren, wenn dieser nicht bereits selbst durch den Vertrag festgelegt ist. Wie ausgeführt enthält § 1 des Vertrages nur eine abstrakte, rahmenartige Festlegung der zu erledigenden Aufgaben, so dass eine Festlegung des Leistungsinhalts notwendig war. Vorgaben dazu, wie in fachlicher Hinsicht bei Auftreten von Zweifelsfragen zu verfahren ist, betreffen ebenfalls die Festlegung des Inhalts des Auftrags. Im Übrigen behauptet der Kläger damit selbst kein umfassendes Weisungsrecht der Beklagten bezüglich der Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung, sondern beschränkt auf das Auftreten von Zweifelsfragen, also sachlich singulär beschränkt. Dass bei Zweifelsfragen eine Weisung des Auftraggebers eingeholt wird, ist kein typisches Merkmal nur eines Arbeitsvertrages, sondern auch anderen Vertragstypen immanent (vgl. z.B. § 665 BGB). Soweit der Kläger behauptet, er habe auch organisatorischen Anweisungen der Gesellschafter unterlegen und hierbei auf Vorgänge vom 18.02.2017 (Absage der Termine für eine verhinderte Gesellschafterin) und 03.05.2017 (Fertigung eines Schreibens wegen einer unbezahlten Rechnung während der Urlaubsabwesenheit einer Gesellschafterin) ist schon nicht ersichtlich, wie aus zwei vereinzelten Vorgängen auf eine Weisungsgebundenheit in organisatorischen Angelegenheiten geschlossen werden könnte. Ebenso lässt sich dem Vortrag nicht entnehmen, dass es sich um Weisungen und nicht nur um beispielsweise auch unter Partnern übliche Bitten gehandelt haben soll. Wenn der Kläger ferner darauf abstellt, er habe ihm angetragene Arbeiten nicht abgelehnt und sei hierzu auch nicht in der Lage gewesen, weil er ansonsten den Fortbestand seines Vertragsverhältnisses und das angestrebte Ziel einer Partnerschaft gefährdet hätte, ist dies ebenfalls unergiebig. Dass die Beklagte ihm auch nur in Aussicht gestellt hätte, er müsse bei der Ablehnung einzelner Aufträge trotz des im Vertrag in § 1 Abs. 1 vorgesehenen Ablehnungsrechts mit einer Gefährdung des Vertragsverhältnisses und dem Verlust der Partnerschaftsperspektive rechnen, trägt der Kläger nicht vor. Erst recht benennt er keinen einzigen Auftrag, den er hätte ablehnen wollen, sich an einer Ablehnung aber gehindert sah, weil durch die Beklagte -in welcher Weise auch immer- kommuniziert worden wäre, dass dies nachteilige Konsequenzen haben werde. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers, folgt aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 25.09.2019, Ziff. IV. 1.) nicht, dass der Kläger in einem für ein Arbeitsverhältnis charakteristischem Maß an Terminsvorgaben der Beklagten gebunden war, mithin die Beklagte ein entsprechendes Weisungsrecht hinsichtlich der Zeit der Leistungserbringung in Anspruch genommen hätte. Die Beklagte moniert in dem genannten Schriftsatz, dass es Beschwerden von Mandanten wegen Nichteinhaltung von Terminen und mangelnder Erreichbarkeit des Klägers gegeben habe. Die Wahrnehmung von Mandantenterminen, die in der Natur der Sache liegend mit diesen abgestimmt sein müssen, stellt sich nicht als Ergebnis einer entsprechenden Weisung dar, sondern als Ergebnis eben diesen Abstimmungsprozesses, wobei die zeitliche Verfügbarkeit des jeweiligen Mandanten auf den Zeitpunkt des Termins entscheidenden Einfluss haben dürfte. Dem korrespondiert die vertragliche Bestimmung des § 1 Abs. 2 Satz 2 des Vertrags zwischen den Parteien. Auch der vom Kläger im Schriftsatz vom 17.01.2020 unter dem Punkt „Eingliederung“ (Bl. 254 ff. d.A.) gehaltene Sachvortrag rechtfertigt nicht die Annahme, der Kläger sei zur Erbringung einer weisungsgebundenen, fremdbestimmten Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet gewesen. Soweit der Kläger behauptet, es sei von ihm erwartet worden, dass er seine Tätigkeit von dem ihm in der Kanzlei zur Verfügung gestellten Arbeitsplatz erbringe und dies hätten ihm die Partner bereits zu Beginn der Mitarbeit erklärt, ist sein Sachvortrag schon nicht ausreichend substantiiert. Wer, wann welche Erklärungen abgegeben haben soll, bleibt offen. Aus der Zurverfügungstellung eines Arbeitsplatzes in den Kanzleiräumen der Beklagten an sich folgt nicht Gegenteiliges, selbst wenn der Kläger auf die in der Kanzlei verfügbare Technik oder die dort befindlichen Akten angewiesen gewesen sein sollte, was allerdings nicht dargelegt ist. Ein solches Angewiesensein und eine dadurch bedingte örtliche Beschränkung bei der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit führt für sich allein nicht zur persönlichen Abhängigkeit (BAG 05.07.2000 -5 AZR 888/98- Rn. 57). Der Hinweis des Klägers auf Weisungsrechte gegenüber Steuerfachangestellten und den im Sekretariatsbereich Tätigen stützt die Auffassung des Klägers ebenfalls nicht. Wieso hieraus auf eine Weisungsgebundenheit des Klägers geschlossen werden soll, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass der Kläger in der Gestaltung der Aufgabenwahrnehmung frei war, da er selbst Weisungen ohne inhaltliche Vorgaben der Beklagten erteilen konnte. Auch die Sachverhalte, die der Kläger im genannten Schriftsatz unter der Überschrift „Fachfremde Aufgaben“ aufführt, sprechen nicht für eine Weisungsgebundenheit, sondern vielmehr für eine erhebliche eigene Mitentscheidungskompetenz des Klägers. Nach eigenem Vortrag war er in Entscheidungen über den Austausch von Hardware eingebunden, führte Gespräche mit Anbietern von Software, Hardware und Systembetreuung, kümmerte sich um die Einführung der Belegdigitalisierung, stellte das System A. um, führte ein Dokumentmanagementsystem ein. Anhaltspunkte für diesbezügliche Weisungen der Beklagten werden nicht aufgezeigt, im Gegenteil scheint die Beklagte dem Kläger weitgehend „freie Hand“ gelassen zu haben. Entsprechendes gilt für die Teilnahme des Klägers an Bewerbungsgesprächen. Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf die beabsichtigte Rolle als zukünftiger Partner frühzeitig auch in Fragen der Personalauswahl mit einbinden wollte und nicht für eine Weisungsgebundenheit. Der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und der Kostenübernahme für eine Fortbildungsmaßnahme durch die Beklagte kommt im Hinblick auf die hier zu entscheidende Statusfrage kein Gewicht zu. Die Beklagte soll die Teilnahme „veranlasst“ haben. Dies besagt nichts darüber, dass die Beklagte sich insoweit auf ein Weisungsrecht berufen hat. Ebenso kann dies als reine Anregung mit Blick auf die zukünftige Partnerschaft verstanden werden. Soweit der Kläger geltend macht, ihm sei vorgegeben worden, von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr und am Freitag bis 14.30 Uhr zu arbeiten und diese Arbeitszeit habe er eingehalten, spräche eine solche Vorgabe für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Der -bestrittene- Sachvortrag des Klägers hierzu ist allerdings nicht ausreichend substantiiert. Ihm lässt sich nicht entnehmen, woraus genau eine solche Vorgabe folgen soll. Insbesondere lässt sich daraus, dass der Kläger nach seinem Sachvortrag die genannten Zeiten eingehalten haben will, nicht schlussfolgern, dies sei aufgrund einer entsprechenden Vorgabe erfolgt. Ebenso ist es möglich, dass der Kläger trotz vertraglich vereinbarter grundsätzlicher Arbeitszeitautonomie seine Zeit im Interesse eines eigenen Arbeitsrhythmus entsprechend eingeteilt oder sich mit Blick auf eine zukünftige Partnerschaft der Präsenz der Partner der Beklagten angepasst hat. Soweit der Kläger behauptet, eine Partnerin habe sich anlässlich einer Feier im Juni 2017 bei der Lebensgefährtin des Klägers darüber beklagt, dass dieser nicht immer pünktlich um 8.00 Uhr im Büro sei, steht dies nicht entgegen. Hätte eine entsprechende Verpflichtung des Klägers bestanden, hätte die Beklagte die Einhaltung derselben unmittelbar gegenüber dem Kläger einfordern bzw. deren Nichtbeachtung ihm gegenüber monieren können. Entsprechendes gilt für die Behauptungen des Klägers hinsichtlich des Urlaubs. Wer in welcher Weise bereits zu Vertragsbeginn geäußert haben soll, er habe eine Urlaubsdauer von 4 Wochen einzuhalten, lässt sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen. Wann welcher Urlaub vom Kläger beantragt worden sein und dann von der Beklagten abgelehnt worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Seine Behauptung, er habe auf Verlangen einer Gesellschafterin im September 2017 einen Frankreichurlaub um einen Tag abkürzen müssen, damit ein Berufsträger in der Kanzlei präsent sei, belegt dies nicht. Dass gerade auch mit Blick auf die in Aussicht genommene Partnerschaft eine gewisse Abstimmung hinsichtlich der Lage von Urlaub unter den Berufsträgern erfolgt, ist auch bei der Kooperation von Selbstständigen üblich. Die Tatsache, dass die Beklagte der Kläger über den Versicherungsvertrag der Beklagten für Vermögensschäden haftpflichtversichert war und die Beiträge hierfür von der Beklagten übernommen wurden, ist -abgesehen davon, dass der Kläger auch eine eigene Haftpflichtversicherung unterhielt (vgl. Bl. 285 d.A.)- für die Beurteilung der Statusfrage ohne Relevanz. Im Verhältnis zu Mandanten haftet die Beklagte ggfs. auch für Schäden, die durch Fehler des Klägers bei der Bearbeitung von Mandaten der Beklagten entstehen. Dass sie sich hiergegen absichert, ist nachvollziehbar. An der Haftung im Innenverhältnis (§ 9 des Vertrages) ändert dies nichts. Auch der Umstand, dass der Kläger seit dem Jahr 2015 von der Beklagten einen verstetigten Betrag in Höhe von 5.000 EUR nebst Umsatzsteuer erhielt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (S. 16 des Urteils des Arbeitsgerichts). Auch wenn man zugunsten des Klägers unterstellen würde, die Parteien hätten ggfs. konkludent eine umsatzunabhängige Vergütungsvereinbarung getroffen, spräche dies nicht für ein Arbeitsverhältnis. Auch bei freien Dienstverhältnissen ist die Vereinbarung einer pauschalierten Vergütung keineswegs unüblich. d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Gesamtbetrachtung der Umstände der tatsächlichen Durchführung des Vertrages der Parteien nicht den Schluss rechtfertigt, dieses sei entgegen der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. 2. Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2017 übermittelt per Whatsapp am selben Tag, noch mit Schreiben vom 27.10.2017 oder andere Beendigungstatbestände beendet wurde. Die begehrte Feststellung setzt voraus, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand, was -wie dargelegt- nicht der Fall ist. 3. Die Berufung bleibt auch hinsichtlich des Zahlungsantrags zu 4.) ohne Erfolg. Mit diesen begehrt der Kläger ausweislich der Begründung Arbeitsvergütung. Mangels Arbeitsverhältnisses besteht ein solcher Anspruch nicht. III. Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag ist unzulässig. Ungeachtet der Frage der Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten scheitert seine Geltendmachung daran, dass die Voraussetzungen nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 533 ZPO nicht vorliegen. Die nachträgliche Geltendmachung eines Hilfsantrags ist eine objektive Klagehäufung, auf die u.a. die Vorschrift des § 533 ZPO entsprechend anwendbar ist (BAG 14.06.2017 -10 AZR 308/15- Rn. 38, juris). Die Zulässigkeit der Geltendmachung im Berufungsverfahren hängt damit nach § 533 Nr. 2 ZPO u.a. davon ab, ob der Hilfsantrag auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Anspruch ist davon abhängig, welche Vergütungsvereinbarung die Parteien ggfs. konkludent getroffen haben. Nach den diesbezüglichen erstinstanzlichen Feststellungen, hinsichtlich derer keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen, waren die Behauptungen der Parteien zu dieser Frage streitig. Während der Kläger behauptet, es sei eine Festvergütung vereinbart, behauptet die Beklagte, es sei eine Vergütung in Form der Umsatzbeteiligung vereinbart worden und dementsprechend die geleisteten Zahlungen hierauf erbracht worden. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht davon abgesehen, hierüber Feststellungen zu erheben, da die Frage der Art der Vergütung für die Entscheidung über den Status des Klägers keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommt. Auch die Berufungskammer hatte über die Frage, welche (ggfs. konkludente), vom schriftlichen Vertrag abweichende Vergütungsvereinbarung zustande kam, keine Feststellungen zu treffen, da sich auch dann, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, die Beklagte habe nicht nur Vorschusszahlungen erbringen wollen, sich hinsichtlich der Berufungsanträge keine von der angefochtenen Entscheidung abweichende Beurteilung ergibt. Die Frage, ob die erstmalige Geltendmachung eines Hilfsantrags im Berufungsverfahren nach Maßgabe des § 533 ZPO zulässig ist, ist der Frage des zulässigen Rechtsweges jedenfalls nicht nachrangig. Vorliegend bemisst sich nach § 533 ZPO, ob die Einführung eines neuen Streitgegenstandes in das Berufungsverfahren ungeachtet des für die Sachentscheidung gegebenen Rechtswegs überhaupt zulässig ist. Rechtsnachteile erwachsen dem Kläger nicht. Er ist nicht gehindert, den Anspruch im zulässigen Rechtsweg geltend zu machen. Auch hinsichtlich der Kostenentscheidung sind Nachteile nicht zu befürchten: In Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO wären im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, selbst wenn er hinsichtlich des erstmals im Berufungsverfahrens geltend gemachten Hilfsantrags obsiegen würde. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 539 Abs. 3, 344, 97 Abs. 1 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht. Die Parteien streiten auch im Berufungsverfahren über den Status ihres Rechtsverhältnisses - ob Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit - sowie darüber, ob das Arbeitsverhältnis per WhatsApp am 22.09.2017 oder durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.10.2017 beendet worden ist. Zudem macht der Kläger Vergütungsansprüche geltend. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 22.07.2013 auf der Grundlage des „Vertrages für freie Mitarbeiter“ (Bl. 7 ff. d.A.) als Steuerberater tätig. Beabsichtigt war, dass der Kläger mittelfristig als Partner in Nachfolge des Partners Z. in die Steuerberatungskanzlei eintritt. Der Vertrag der Parteien 22.07.2013 enthält u.a. folgende Regelungen: „§ 1 Tätigkeit (1) Der freie Mitarbeiter übernimmt für die Mandanten des Auftraggebers die steuerliche Beratung, insbesondere die Erstellung von Buchführungen, Jahresabschlüssen und Steuererklärungen. Der freie Mitarbeiter führt die von ihm übernommenen Arbeiten eigenverantwortlich durch, hat jedoch im Einzelfall die vom Auftraggeber bestimmten Weisungen einzuhalten. Sofern Arbeitsaufträge fachlich und zeitlich gebunden sind, sind diese Vorgaben zu beachten. Der Auftragnehmer ist berechtigt, Aufträge des Auftraggebers abzulehnen. (2) Der freie Mitarbeiter ist grundsätzlich in der Bestimmung seines Arbeitsortes und seiner Arbeitszeit nicht gebunden. Er ist jedoch verpflichtet, an Terminen teilzunehmen, die im Rahmen seiner Tätigkeit notwendig werden. Er hat die Interessen des Auftraggebers zu berücksichtigen und unterliegt in Einzelfällen den Weisungen des Auftraggebers. (3) Der freie Mitarbeiter ist verpflichtet, sich auf eigene Kosten weiterzubilden. (4) Der Auftraggeber wird dem freien Mitarbeiter alle Informationen und Unterlagen zur Verfügung stellen, die zur Durchführung der übernommenen Aufgaben benötigt werden. (5) Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass durch diesen Vertrag kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Sollte dennoch nach zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ein Arbeitsverhältnis bestehen, verpflichtet sich der freie Mitarbeiter, seinen Anteil zur Sozialversicherung und die gesetzlichen Krankenkassenbeiträge auch rückwirkend selbst zu zahlen. Der freie Mitarbeiter wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig sein kann, wenn er auf Dauer nur für einen Auftraggeber tätig ist und keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. § 2 Vergütung (1) Für seine Tätigkeit erhält der freie Mitarbeiter Gebühren, die der Auftraggeber dem Mandanten für diese Tätigkeit in Rechnung stellt. Das Honorar ist nach Erledigung des Auftrags beim Auftraggeber fällig. (2) Der freie Mitarbeiter hat die Kosten für seine Altersversorgung, die Krankenversicherung oder für den Fall der Erwerbsunfähigkeit selbst zu tragen. Er hat die entsprechende Versteuerung selbst zu veranlassen. (3) Der freie Mitarbeiter ist berechtigt, die geschuldete Umsatzsteuer gesondert in Rechnung zu stellen. § 3 Aufwendungsersatz Aufwendungen, die dem freien Mitarbeiter im Rahmen seiner Tätigkeit für den Auftraggeber entstehen ( … ), werden ihm in nachgewiesener Höhe ersetzt. § 4 Zeichnungsrecht Der freie Mitarbeiter ist zur Unterzeichnung der von ihm gefertigten Arbeiten nicht berechtigt. § 5 Mitwirkung Dritter Der freie Mitarbeiter ist nicht berechtigt, sich zur Erledigung der ihm übertragenen Arbeiten Dritter zu bedienen. Die vereinbarten Leistungen sind vom freien Mitarbeiter persönlich zu erbringen. ….. § 11 Wettbewerbsverbot (1) Der freie Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Vertragslaufzeit und 2 Jahre nach dessen Beendigung keine Aufträge von den Mandanten zu übernehmen, mit deren Angelegenheiten er in irgendeiner Weise betraut war. (2) Übernimmt der freie Mitarbeiter dennoch Aufträge im vorstehenden Sinne, so hat er dem Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 50 % des durchschnittlich erzielten Honorars der letzten drei Jahre zu zahlen. (3) Dem Auftraggeber ist es unbenommen, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen. (4) Der freie Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Dauer des Vertragsverhältnisses nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit dem Auftraggeber im Wettbewerb steht. ….“ Im Januar 2015 erhielt der Kläger von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 4.000,- EUR, ab Februar 2015 bis einschließlich August 2017 einen monatlichen Betrag in Höhe von 5.000,- EUR nebst jeweils vom Kläger in Rechnung gestellter Umsatzsteuer. Mit Whatsapp-Nachricht vom 22.09.2017 der Partnerin der GbR Z.Y. teilte diese dem Kläger mit: „Kanzlei Schlüssel ist heute Abend bei mir im Briefkasten – Übergabe der Akten ab Mittwoch den 27.0917 in der Kanzlei“, was der Kläger als Kündigung verstand. Ausdrücklich kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 27.10.2017zum 31.12.2017. Der Kläger hat erstinstanzlich in Kopie einen Bescheid über die Anerkennung als Schwerbehinderter mit einem GdB 50 vorgelegt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ungeachtet des schriftlichen Vertrages sei das Vertragsverhältnis nach seiner praktischen Durchführung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Hinsichtlich des wechselseitigen Sachvortrags der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 05.12.2018, Az. 1 Ca 1492/17 (Bl. 147 ff. d.A.). Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht sein vorangegangenes Versäumnisurteil vom 11.07.2018 aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen. Dem Urteil lagen die Anträge des Klägers zugrunde, 1. das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Mainz (1 Ca 1492/17) vom 11.07.2018, zugestellt am 26.07.2018, aufzuheben und 2. festzustellen, dass zwischen den Parteien aufgrund des Vertrags vom 22.07.2013 ein Arbeitsverhältnis besteht, 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Arbeitnehmer mit dem Tätigkeitsbereich als Steuerberater zu beschäftigen, 4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2017, übermittelt per Whatsapp am selben Tag, noch mit Schreiben vom 27.10.2017 oder andere Beendigungstatbestände beendet wurde, sondern ungekündigt fortbesteht, 5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein Bruttogehalt i.H.v. 5.950,-- € brutto für den Monat September 2017 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2017 sowie ab dem 01.10.2017 fortlaufend ein Arbeitsentgelt i.H.v. monatlich 5.950 € brutto zu zahlen. Das Urteil ist dem Kläger am 29.04.2019 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit dem am 29.05.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 27.06.2019 bis zum 19.97.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz seines seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten vom 19.07.2019, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nachdem zum Verhandlungstermin des erkennenden Gerichts vom 13.12.2019 für den Kläger niemand erschien, hat die Berufungskammer die Berufung durch Versäumnisurteil gleichen Datums zurückgewiesen. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 18.12.2019 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit Schriftsatz vom 23.12.2019, am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, Einspruch eingelegt und diesen nach entsprechender Fristverlängerung mit am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz vom 17.0.2020 begründet. Zur Begründung der Berufung und des Einspruchs macht der Kläger nach Maßgabe der Schriftsätze vom 19.07.2019 und 23.12.2020, auf die Bezug genommen wird (Bl. 199 ff., 251 ff. d.A.), zusammengefasst geltend: Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts habe er eine gelebte Vertragswirklichkeit dargelegt, aus der sich hinreichende Anhaltspunkte für ein Arbeitsverhältnis ergäben. Das Arbeitsgericht sei verfahrensfehlerhaft vorgegangen. Nach seiner Wahrnehmung habe in der Kammerverhandlung keine ausreichende Erörterung des Sach- und Streitstandes stattgefunden habe. Zudem seien nach § 139 ZPO erforderliche Hinweise unterblieben. Insgesamt habe das Gericht auf die Bedenken hinsichtlich der tatsächlichen Handhabung des Vertrags und seiner einzelnen Klauseln nicht hingewiesen. Bei einem entsprechenden Hinweis hätte er insbesondere vorgetragen, dass tägliche Arbeitszeiten von 8.00 bis 17.00 Uhr bei einer Stunde Mittagspause bestanden hätten. Der Ort für die Arbeitsleistung sei in Form eines fest zugewiesenen Büros nebst Ausstattung zugewiesen worden. Ebenso hätte er vorgetragen, dass regelmäßig nicht mehr als 25 Urlaubstage bewilligt worden seien, welche mit der Geschäftsleitung abzusprechen gewesen wären. Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte gerade die Bearbeitung eigener Mandate durch den Kläger zur Grundlage der Kündigung gemacht habe, was verdeutliche, dass sie selbst nicht von einem freien Mitarbeiterverhältnis ausgegangen sei. Eine Tätigkeit außerhalb der Geschäftsräume der Beklagten sei schon aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht möglich und daher nicht gewollt gewesen. Das Gericht habe nicht zutreffend gewürdigt, dass seit 2015 an den Kläger Zahlungen in gleichbleibender Höhe und zuletzt ohne Mehrwertsteuer geleistet worden seien, welche der üblichen Vergütung eines angestellten Steuerberaters entspreche. Ebenso spreche für ein Arbeitsverhältnis die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung und die Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen. Insgesamt habe das Arbeitsgericht eine fehlerhafte Gesamtschau vorgenommen. Das Arbeitsgericht habe auch Beweisangebote zu Unrecht übergangen. Dies betreffe die entscheidungserheblichen Fragen der Ablehnung von Aufträgen seitens des Klägers, der Einhaltung von Arbeitszeiten und Genehmigung von Urlaubstagen sowie der Pflicht zur Ausübung der Tätigkeiten für die Beklagte. Mit seiner Einspruchsbegründung (Schriftsatz vom 23.12.2020) macht der Kläger geltend: Im Gegensatz zu anderen freien Mitarbeitern der Beklagten, die Arbeiten mit einer eigenen Büroorganisation außerhalb der Kanzleiräume der Beklagten ausgeführt hätten, sei er in die Büroorganisation integriert gewesen. Die von der Beklagten zugewiesenen Aufträge habe er niemals abgelehnt, weil er ansonsten den Fortbestand des Vertragsverhältnisses und das angestrebte Ziel einer Partnerschaft gefährdet hätte. Bei Zweifelsfragen zur Bearbeitung sei ihm vorgegeben worden, wie in fachlicher Hinsicht zu verfahren sei. Auch in organisatorischer Hinsicht seien Anweisungen erteilt worden, so durch die Gesellschafterin Frau Z.Y. am 18.02. und 03.05.2017, die ihn einmal aufgrund eigener Erkrankung angewiesen habe, sich um die Absage aller ihrer Termine an diesem Tag zu kümmern oder diese Termine selbst zu übernehmen. Am 03.05.2015 habe sie ihn aus dem Urlaub heraus angewiesen, ein Schreiben wegen einer unbezahlten Rechnung aufzusetzen und zu versenden. Wenn die Beklagte behaupte, es habe Beschwerden von Mandanten wegen Nichteinhaltung von Terminen und mangelnder Erreichbarkeit des Klägers gegeben, bestätige dies, dass von der Beklagten Terminsvorgaben in Ausübung eines Weisungsrechts gemacht worden seien. Ihm sei bereits bei Beginn der Mitarbeit erklärt worden, es werde erwartet, dass er seine Tätigkeit von seinem fest eingerichteten Arbeitsplatz in den Kanzleiräumen aus erledige, was auch der tatsächlichen Handhabung entspreche. Er sei gegenüber den nachgeordneten Mitarbeitern weisungsbefugt gewesen und habe diesen für Fragen zur Verfügung gestanden. Er sei umfangreich mit fachfremden Aufgaben im EDV-Bereich betraut gewesen. Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags hierzu wird auf Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes vom 17.01.2020 Bezug genommen. Auch die Teilnahme an Vorstellungsgesprächen von Steuerfachangestellten und einer Sekretariatsmitarbeiterin auf Wunsch der Beklagten spreche indiziell für ein Arbeitsverhältnis ebenso, wie die Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung mit Kostenübernahme durch die Beklagte und Teilnahme an einer Vortragsreihe. Die Arbeitszeit sei von Montag bis Donnerstag von 8.00 bis 17.00 Uhr und freitags bis 14.30 Uhr einschließlich Pause vorgegeben gewesen und von ihm eingehalten worden. Bei einer Feier habe sich die Gesellschafterin Z.Y. bei seiner Lebensgefährtin darüber beklagt, dass er nicht immer pünktlich um 8.00 Uhr im Büro sei. Es sei ihm vorgegeben worden, eine Urlaubsdauer von 4 Wochen einzuhalten. Dies sei bereits bei Vertragsbeginn so geäußert worden und von ihm akzeptiert worden. Urlaub sei versagt worden, wenn die beiden Gesellschafter der Beklagten bereits Urlaub geplant hatten. Im September 2017 habe er auf Verlangen einer Gesellschafterin im Interesse der Präsenz eines Berufsträgers in der Kanzlei einen gebuchten Frankreichurlaub um einen Tag abkürzen müssen. Für eine Arbeitnehmereigenschaft spreche bei Gesamtbetrachtung auch, dass er während der gesamten Vertragsdauer über den Versicherungsvertrag der Beklagten haftpflichtversichert gewesen sei und die Beklagte die Versicherungsbeiträge hierfür entrichtet habe. Er sei außerhalb der Tätigkeit für die Beklagte nicht in nennenswerten Umfang unternehmerisch tätig geworden und habe lediglich ca. 12 Mandate, die in die beabsichtigte Partnerschaft hätten eingebracht werden sollen mit einem Umsatz von maximal 10.000,- EUR mit Billigung der Beklagten fortgeführt und außerhalb seiner regulären Arbeitszeit bearbeitet, sich im Übrigen aber an das Wettbewerbsverbot in § 11 des Vertrages gehalten. Diese geringe eigenwirtschaftliche Tätigkeit widerspreche somit nicht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Bei einer Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Handhabung des Vertragsverhältnisses habe es sich bei diesem um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Ihm stünden Ansprüche auf Arbeitsvergütung von monatlich 5.950,- EUR nach § 612 Abs. 2 BGB zu. Dieser Anspruch werde geltend gemacht ab September 2017 bis zur Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit ab dem 01.04.2018. Zur Begründung seines Hilfsantrages macht der Kläger mit Schriftsatz vom 07.05.2020 geltend, jedenfalls stünde ihm für die Monate September bis Dezember 2017 eine Vergütung auf der Grundlage freier Mitarbeit in Höhe von monatlich 5.000,- EUR zzgl. Umsatzsteuer zu. Der Anspruch ergebe sich nach Herausgabe des Kanzleischlüssel ab 23.09.2017 aus § 615 BGB. Angesichts der ab Januar 2015 gleichbleibenden monatlichen Zahlungen der Beklagten bleibe eine Vergütung in Form prozentualer Beteiligung am Umsatz bestritten. Unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie könne über den Anspruch auch im Berufungsverfahren entschieden werden. Der Anspruch werde lediglich aus einer anderen Rechtsgrundlage hergeleitet, nämlich aus einem Dienstverhältnis, bei ansonsten gleichem Sachverhalt. Es widerspräche dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit, wenn der gleiche Lebenssachverhalt nicht durch einheitliche Entscheidung des Berufungsgerichts abschließend beurteilt würde. Der Kläger beantragt unter teilweiser Rücknahme der Berufung im Übrigen, das Versäumnisurteil vom 13.12.2019 aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 05.12.2018, Az. 1 Ca 1492/17, 1. das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 11.07.2018, Az. 1 Ca 1492/17, aufzuheben 2. festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Vertrags vom 22.07.2013 ein Arbeitsverhältnis besteht 3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Erklärung 22.09.2017 noch durch das Schreiben vom 27.10.2017 oder sonstige Beendigungstatbestände beendet worden ist 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger brutto 41.650,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 5.950 seit dem 01.10.2017, 01.11.2017, 01.12.2017, 01.01.2018, 01.02.2018, 01.03.2018 und 01.04.2018 zu zahlen 5. hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.000,00 EUR zuzüglich 3.800,00 EUR Mehrwertsteuer nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.01.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil des erkennenden Gerichts vom 13.12.2019 unter Abweisung auch des Hilfsantrags aufrechtzuerhalten. Sie tritt der Berufung und der in ihrem Rahmen erfolgten Klageerweiterung nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 25.09.2019 und 5.03.2020, auf die Bezug genommen wird (Bl. 25.09.2019 273 ff. d.A., entgegen. Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.