8 TaBV 19/17

Keine Ersetzung der Betriebsratszustimmung zur fristlosen Kündigung wegen privater Einkäufe • Private Einkäufe während der Arbeitszeit bei unterbliebener Zeiterfassung können an sich einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs.1 BGB darstellen. • Bei Freigestellten nach § 38 BetrVG gilt die Pflicht zur ordnungsgemäßen Zeiterfassung grundsätzlich ebenso wie für andere Arbeitnehmer; Freistellung ersetzt nicht die Verpflichtung, für Betriebsratstätigkeit bereitzustehen. • Selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nach Abwägung der Interessen regelmäßig zunächst eine Abmahnung zu prüfen; lange, störungsfreie Betriebszugehörigkeit, Alter und Behinderung sprechen zugunsten des Arbeitnehmers. • Bei Verwertung rechtmäßig erhobener Zeiterfassungs- und Personalkartendaten besteht nicht zwingend ein Verwertungsverbot; unabhängig hiervon kann die Kündigung dennoch unverhältnismäßig sein. Die Arbeitgeberin begehrt die gerichtliche Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der freigestellten Betriebsratsvorsitzenden (Beteiligte zu 3). Die Betriebsratsvorsitzende, seit 1978 beschäftigt, wurde beschuldigt, an vier Arbeitstagen während der Arbeitszeit private Einkäufe getätigt und die Zeiterfassung nicht bedient zu haben; Kassenbelege mit ihrer Personalnummer stützen die Vorwürfe. Die Arbeitgeberin wertet dies als Arbeitszeitbetrug bzw. versuchten Arbeitszeitbetrug und hält eine fristlose Tat- oder Verdachtskündigung für gerechtfertigt; eine Abmahnung sei entbehrlich. Der Betriebsrat und die Beteiligte bringen betriebliche Übung, Unklarheiten in der Praxis der Pausenstempelung und teils andere Erklärungen (z. B. Einkäufe der Schwester) vor. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zurückgewiesen; die Arbeitgeberin beschwerte sich hiergegen beim Landesarbeitsgericht. • Zuständigkeits- und Verfahrensvoraussetzungen für die Beschwerde sind gegeben (§§ 87, 64, 66 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO). • Rechtlich kann sowohl Tat- als auch Verdachtskündigung einen wichtigen Grund nach § 626 Abs.1 BGB darstellen; Verdachtskündigung setzt aber dringende, auf konkreten Tatsachen beruhende Verdachtsmomente und angemessene Aufklärungsschritte voraus. • Das Verhalten der Betriebsratsvorsitzenden (private Einkäufe während der Arbeitszeit ohne Ausstempeln) ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zu begründen, weil hierdurch Entgelt für nicht erbrachte Arbeitszeit ausgewiesen wurde und ein Vertrauensbruch vorliegt. • Die Verwertung der aus Zeiterfassung und Personalkarte gewonnenen Erkenntnisse ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen; auch bei datenschutzrechtlichen Bedenken lägen keine Verwertungsverbote, weshalb die Daten im Verfahren zugrunde gelegt werden konnten. • Bei der Zumutbarkeitsprüfung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; es ist die fiktive Kündigungsfrist (bei Betriebsratsmitgliedern strengere Maßstäbe) und das Vorliegen milderer Mittel, insbesondere einer Abmahnung, zu prüfen. • Zu Lasten der Arbeitgeberin spricht, dass die Arbeitnehmerpraxis offenbar Verstöße gegen die Regelung zu privaten Einkäufen während der Arbeitszeit nicht gänzlich ausgeschlossen zeigte (E-Mail des Geschäftsleiters), sodass Abmahnungen als angemessene, mildere Maßnahme in Betracht kamen. • Zu Gunsten der Betriebsratsvorsitzenden sind lange, überwiegend beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit (seit 1978), Alter und Behinderung zu berücksichtigen; dies spricht gegen die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. • Die angebliche Drohung mit Einschaltung der Presse im Anhörungsgespräch war impulsiv und in einer Ausnahmesituation erfolgt und nicht derart widerrechtlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machte. • In der Gesamtschau überwiegen die Gründe, die eine Abmahnung als ausreichende Reaktion erscheinen lassen; die beabsichtigte außerordentliche Kündigung wäre damit unverhältnismäßig und die ersetzende Zustimmung zu verweigern. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16.03.2017 wird zurückgewiesen; die begehrte Ersetzung der Betriebsratszustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Betriebsratsvorsitzenden ist nicht zu erfolgen. Die Kammer bestätigt, dass die konkreten Vorwürfe (private Einkäufe während der Arbeitszeit ohne Zeiterfassung) zwar arbeitsrechtlich schwer wiegen und an sich einen wichtigen Grund nach § 626 Abs.1 BGB begründen können, in der Abwägung aber milder wirkende Maßnahmen, insbesondere eine Abmahnung, den Arbeitgeberinteressen genügen würden. Zu Gunsten der Beteiligten zu 3) wirkten insbesondere ihre lange, überwiegend unbeanstandete Betriebszugehörigkeit, Alter und Behinderung sowie die Umstände der konkreten Einlassung und der betrieblichen Praxis. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.