7 Sa 324/10

Leitsatz: Nach bisheriger Rechtssprechung erlischt auch der Urlaubsabgeltungsanspruch am Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraumes (Surrogatstheorie). Diese Rechtssprechung hat das BAG für den Fall fortbestehender Arbeitsunfähigkeit aufgegeben (BAG 23.März 2010 - 9 AZR 128/09). Derzeit ist ungeklärt, ob an der Surrogatstheorie im Übrigen festgehalten wird oder nach der Entscheidung des EuGH (20. Januar 2009 - C 350/06, Schulz-Hoff) die Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruch insgesamt entfällt.(Rn.8) In dem Rechtsstreit … wird dem Kläger mit Wirkung vom 9. November 2010 Prozesskostenhilfe für ein durchzuführendes Berufungsverfahren unter Beiordnung von Rechtsan-wältin zur Verfolgung des Anspruchs auf restliche Urlaubs-abgeltung (Zahlung von 710,78 € brutto abzüglich geleisteter 188,00 € netto sowie Abweisung der Widerklage iHv 188,00 € netto) mit der Maßgabe be-willigt, dass er aus seinem Einkommen keine Ratenzahlungen zu leisten hat. Der weitergehende Antrag wird abgewiesen. I. Mit seinem am 13. September 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begehrt der Kläger Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) für ein durchzuführendes Berufungsverfahren gegen das ihm am 13. August 2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 27. Juli 2010. Mit der Berufung verfolgt er seinen erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für sieben Urlaubstage aus dem Jahre 2008 in Höhe von 710,78 € brutto abzüglich geleisteter 188,00 € netto sowie den erstinstanzlich gestellten Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Auf die Widerklage hatte das Arbeitsgericht den Kläger zur Erstattung rechtsgrundlos erlangter Leistungen der Beklagten iHv von 263,00 € verurteilt, davon 188,00 € für Urlaubsabgeltung sowie 75,00 € netto Benzinkostenpauschale für September 2008. II. Dem Kläger war für den beabsichtigten zweiten Rechtszug in Bezug auf die streitige Urlaubsabgeltung PKH ohne Anordnung von Ratenzahlungen unter Beiordnung von Rechtsanwältin … zu gewähren. 1. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers bietet insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Erfolgsaussicht iSd § 114 ZPO ist regelmäßig ohne abschließende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffs vorzunehmen. Die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der PKH vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Verfahrens in der Sache treten zu lassen. Für die Annahme hinreichender Erfolgsaussichten reicht die „reale Chance zum Obsiegen aus“, nicht hingegen eine „nur entfernte Erfolgschance“. PKH darf daher nur dann verweigert werden, wenn ein Erfolg in der Sache fernliegend ist (BVerfG 10. März 2010 – 1 BvR 365/09, NJW 2010, 1657). Daran gemessen bietet die beabsichtigte Berufung hinsichtlich der begehrten Urlaubsabgeltung hinreichende Erfolgsaussichten. a. Der Antrag auf Bewilligung von PKH wurde rechtzeitig und vollständig innerhalb der Berufungsfrist gestellt. Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht vom Kläger eine aktuellere Verdienstbescheinigung nachgefordert hat. Der Kläger durfte zunächst darauf vertrauen, dass seine eingereichten Unterlagen, insbesondere auch die Verdienstbescheinigung für den Monat Mai 2010, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ausreichend belegt haben (vgl. Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort Prozesskostenhilfe). b. Dem Anspruch auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für sieben verbleibende Urlaubstage des Jahres 2008 in Höhe von 710,78 € brutto abzüglich 188,00 € netto sowie dem Abweisungsantrag in Bezug auf die Widerklage in Höhe des entsprechenden Betrages von 188,00 € netto lassen sich nicht ohne weiteres mit dem Arbeitsgericht unter Hinweis auf die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr und die fehlende In-Verzug-Setzung der Beklagten Erfolgsaussichten absprechen. aa. Allerdings nimmt nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG als Surrogat für den Urlaubsfreistellungsanspruch an der Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr gemäß §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG teil. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht nur für die hier nicht gegebenen Fälle der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums aufgegeben (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07, NJW 2009, 2238). Die damit außerhalb solcher Fälle nach bisheriger Rechtsprechung weiter geltende Surrogatstheorie hat zur Folge, dass auch der Urlaubsabgeltungsanspruch am Ende des Kalenderjahres erlischt und allenfalls ein Schadensersatzanspruch entstehen kann (vgl. BAG 5. Dezember 1995 – 9 AZR 871/94, AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG – Abgeltung). Für einen Schadenersatzanspruch bedarf es nach dieser Rechtsprechung stets der vorherigen In-Verzug-Setzung des Schuldners, hier des Arbeitgebers, durch Mahnung (BAG 22. Oktober 1991 – 9 AZR 433/90, AP 57 zu § 7 BUrlG – Abgeltung). Ein Verzugseintritt ohne Mahnung wegen kalendermäßiger Bestimmung des Leistungstermins (§ 286 Abs 2 Nr. 1 BGB) aufgrund der Befristung des Anspruchs auf das Kalenderjahr bzw. das Ende des Übertragungszeitraums wird auch nicht in Bezug auf den fälligen Abgeltungsanspruch angenommen. Eine Mahnung in diesem Sinne ist die bestimmte und eindeutige Aufforderung an den Schuldner, die geschuldete Leistung zu bewirken. Ein gerichtlicher Vergleich, in dem sich der Arbeitgeber verpflichtet, das Arbeitsverhältnis bis zu einem bestimmten Datum „ordnungsgemäß abzurechnen“, genügt für eine In-Verzug-Setzung in diesem Sinne ebensowenig wie die entsprechende Aufforderung an den Arbeitgeber, eine ordnungsgemäße Abrechnung zu erteilen (vgl. hierzu BAG 19. April 1994 – 9 AZR 671/92, juris). Eine rechtzeitige Mahnung im vorgenannten Sinne liegt auch nicht in der Geltendmachung der Abgeltung von neun Urlaubstagen durch das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 24. November 2008 (Bl. 93 d. Akte). Darin wird die „Abrechnung und Auszahlung der Urlaubsabgeltung“ verlangt. Das lässt nicht erkennen, ob dieses Verlangen über die nur wenige Tage zuvor mit E-Mail vom 27. Oktober 2008 (Bl.12 d. Akten) begehrte und noch offen stehende „Auszahlung, Urlaubsanspruch der sich bis Ende September 2008 ergeben hat (9 Tage!)“ hinaus geht und damit auch die hier streitige Forderung erfasst. Doch ist bislang ungeklärt, ob sich aus der neuen Rechtsprechung des EuGH (20. Januar 2009 – C-350/06, NZA 2009, 135 – Schulz-Hoff) Folgerungen für die generelle Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs ergeben. Das Bundesarbeitsgericht hatte hierüber bislang nicht zu entscheiden, sondern lediglich zu dem Sonderfall einer über den Befristungszeitraum hinaus bestehenden Arbeitsunfähigkeit (BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2010, 1022; BAG 23. März 2010 – 9 AZR 128/09, NZA 2010, 810). Es wird in der Folge der EuGH-Entscheidung in der Literatur über den Fall der fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit hinaus ein vollständiger Wegfall der Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs auf das Kalenderjahr befürwortet (HWK/Schinz 4. Auflage § 7 BUrlG Rn.108a mwN), in der Rechtsprechung zT weitergehend auch für den Urlaubsanspruch insgesamt (LAG Düsseldorf 31. März 2010 – 12 Sa 1512/09, LAGE § 7 BUrlG Abgeltung Nr. 25; anhängig beim BAG unter 9 AZR 303/10). Die Beklagte könnte dem Kläger dann nicht entgegenhalten, dass er den hier streitgegenständlichen Anspruch auf Abgeltung des restlichen Urlaubs für das Jahr 2008 erst im Januar 2009 geltend gemacht habe. Dies beträfe nicht nur den europarechtlich garantierten Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen und damit nicht nur einen der hier streitgegenständlichen sieben Urlaubstage (23 der vereinbarten 30 Urlaubstage sind unstreitig gewährt bzw. abgegolten worden). Auch der Anspruch auf Abgeltung des vertraglichen Mehrurlaubs in Höhe der weiteren sechs Tage nähme mittelbar an einer richtlinienkonformen Fortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG teil, soweit diesbezüglich ein vom Gesetzesrecht abweichender Regelungswille der Vertragsparteien nicht zu erkennen ist (BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2010, 1011). Die Parteien haben in § 3 des Arbeitsvertrags ohne jede Unterscheidung zwischen dem gesetzlichen und dem vertraglichen Urlaubsanspruch einen Gesamturlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen vereinbart und ansonsten keine weiteren Regelungen getroffen. Sie haben damit keine eigenständigen Regeln für die Gewährung und die Abgeltung des vertraglichen Mehrurlaubsanspruchs aufgestellt. bb. Der Kläger ist auch aktivlegitimiert. Seine Ansprüche auf Urlaubsabgeltung sind nicht gemäß § 115 SGB X in Höhe etwaigen im Ruhenszeitraum nach § 143 SGB III geleisteten Arbeitslosengeldes auf die Bundesagentur für Arbeit (BA) übergegangen. Der Kläger war nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2008 bis zum 22. Oktober arbeitsunfähig erkrankt und hat Krankengeld bezogen. Anschließend hat sein Anspruch auf Arbeitslosengeld ausweislich des Bescheides der BA vom 22. November 2008 bis zum 30. Oktober 2008 geruht. Der Ruhenszeitraum (23. bis 30. Oktober) deckt sechs der sieben abzugeltenden Urlaubstage ab. Insoweit hat die BA keine Leistungen erbracht und konnten Abgeltungsansprüche des Klägers nicht auf sie übergehen. Aber auch hinsichtlich des siebten Urlaubstages fand kein Anspruchsübergang statt. Hat der Arbeitnehmer wegen der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen, ruht sein Anspruch auf Arbeitslosengeld gemäß § 143 Abs. 2 SGB III auch dann bereits ab dem Ende des Arbeitsverhältnisses, wenn er Krankengeld nach § 44 SGB V bezieht. Der Ruhenszeitraum verschiebt sich nicht auf die Zeit nach Beendigung der Erkrankung (BAG 17. November 2010 – 10 AZR 649/09, Juris), zumal der Anspruch auf Krankengeld seinerseits nicht wegen einer Urlaubsabgeltung ruht (vgl. DFL/Lauterbach, Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 3. Aufl. § 143 Rn. 12). c. Dagegen fehlt es für die Rechtsverfolgung im Hinblick auf die Abwehr des mit der Widerklage verfolgten Anspruchs der Beklagten auf Erstattung der gezahlten Benzinkostenpauschale in Höhe von 75,00 € an hinreichenden Erfolgsaussichten. Dieser Anspruch beruht auf § 812 Abs 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die Beklagte hat die Benzinkostenpauschale für den Monat September 2008 ohne Rechtsgrund geleistet. Der Kläger hat nicht näher im Rahmen der ihm obliegenden abgestuften Darlegungslast (BGH 14. Juli 2003 – II ZR 335/00, NJW-RR 2004, 556) vorgetragen, dass die Pauschale als nicht von einem tatsächlichen Kostenanfall abhängiger Zuschuss gewährt worden ist. Sein Hinweis darauf, dass sie stets gezahlt worden sei, genügt hierfür allein nicht. Erforderlich gewesen wäre zumindest die Darlegung, dass die Pauschale auch in Monaten gezahlt worden ist, in denen keinerlei Benzinkosten beim Kläger angefallen sind, und dass dies in voller Kenntnis der Umstände geschah. Daran fehlt es. In der E-Mail der Geschäftsführerin der Beklagten vom 28. Oktober 2008 an den Kläger (Bl. 12 d. Akten) liegt auch keine rechtsverbindliche Zusage der Zahlung. Soweit sie darin ankündigt, dass der „Betrag in Höhe von 575,00 € zur Mitnahme bereit“ liege, stellt dies zwar die Ankündigung einer Zahlung dar, die auch den hier streitigen Betrag von 75,00 € umfasst. Es bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ankündigung unabhängig von einer bestehenden Leistungspflicht konstitutiven, rechtsbegründenden Inhalt haben sollte. Einwendungen gegen den Bereicherungsanspruch aus §§ 814, 818 Abs. 3 BGB hat der Kläger nicht vorgebracht. c. In seinem hinreichend Erfolg versprechenden Umfang übersteigt das Rechtsbegehren des Klägers auch die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG erforderliche Berufungsbeschwer von mehr als 600,00 €. Für einen diese Grenze unterschreitenden Anspruch schiede allerdings die Gewährung von PKH aus, da ein entsprechender Berufungsantrag nach Bewilligung der PKH als unzulässig verworfen werden müsste; dies ließe sich auch nicht dadurch umgehen, dass der Antrag zunächst erhöht gestellt und sodann teilweise zurückgenommen wird (vgl. zu alledem Zöller/Philippi ZPO, 27. Auflage Rn. 28 m.w.N.). 2. Nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen war dem Kläger ratenfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Unter Berücksichtigung eines Monatsnettoeinkommens iHv 1862,22 € (inkl. Verpflegung), der Freibeträge nach § 115 Abs.1 Satz 3 Nr. 1b und 2 ZPO, der Heizungs- und Nebenkosten sowie Abzahlungsverpflichtungen ergab sich ein anzurechnendes Einkommen iHv 6,82 €. Dieses begründet gemäß § 115 Abs. 2 ZPO keine Ratenzahlungspflicht.