5 Sa 347/17

Tenor 1. Die Nichtigkeitsklage der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 27.01.2011, Az. 1 Sa 84 b/11, wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Streitgegenständlich ist eine Nichtigkeitsklage, mit der die Klägerin die Aufhebung eines Urteils des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 17.01.2012, 1 Sa 84 b/11, begehrt, mit welchem unter Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils ihre Kündigungsschutzklage abgewiesen wurde. 2 Die 1964 geborene Klägerin wurde von der Stadt B. ab dem 12.06.2006 befristet bis zum 31.12.2010 als Personalvermittlerin in Vollzeit eingestellt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging infolge einer Verwaltungsfusion zum 01.05.2008 auf die Beklagte über. Die Klägerin war eingruppiert in Entgeltgruppe 9 TVöD und bezog zuletzt ein Monatsgehalt von 2.613,93 € brutto. 3 Das Arbeitsverhältnis der Parteien war belastet durch einen Konflikt, der zum einen die Unzufriedenheit des beklagten Amtes mit der Arbeitsleistung der Klägerin und zum anderen die von der Klägerin empfundene Arbeitsüberlastung zum Gegenstand hatte. Dieser Konflikt war Gegenstand zahlreicher Personalgespräche. Die Beklagte erteilte der Klägerin am 07.11.2008 zwei Abmahnungen und setzte ihr zur Aufarbeitung von Rückständen eine Frist bis zum 21.11.2008. Eine hernach ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 08.12.2008 sowie eine fristlose Kündigung vom 30.01.2009 nahm die Beklagte jeweils im Rahmen der von der Klägerin erhobenen Kündigungsschutzverfahren einvernehmlich zurück. Am 22.04.2009 hörte die Beklagte den Personalrat unter Beifügung des Entwurfs des Kündigungsschreibens zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung zum 30.06.2009 an. Nachdem der Personalrat keine Stellungnahme abgegeben hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 08.05.2009 fristgerecht zum 30.06.2009 (Bl. 5 - 9 d. A.). Hierin warf die Beklagte der Klägerin vor, dass sie Zahlungsverpflichtungen (im Wesentlichen Lohnkostenzuschüsse für Arbeitgeber) in einer Gesamtsumme von 42.851,38 € zulasten des Budgets 2009 eingegangen sei, zu denen sich keinerlei Hinweise, keine Aktenvermerke, keine Bescheide o. ä. in den Akten befänden. Der von der Klägerin hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht Flensburg mit Urteil vom 27.01.2011 statt, Az. 3 Ca 719/09. Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein. In dem Berufungsverfahren ließ sich die Klägerin zunächst durch den D. vertreten und sodann durch Rechtsanwalt R., der am 06.06.2011 auf die Berufung erwiderte. Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein wies unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Kündigungsschutzklage nach Beweiserhebung mit Urteil vom 17.01.2012 ab, Az. 1 Sa 84 b/11. Zur Begründung führte es aus, dass die Klägerin die vorgegebenen Verfahren bei der Bewilligung von Lohnkostenzuschüssen und Qualifizierungszuschüssen gar nicht oder nur höchst unzulänglich beachtet habe. Diese Pflichtverletzungen habe sie schuldhaft begangen. Einer vorherigen Abmahnung hätte es vorliegend nicht bedurft, da es sich um besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen gehandelt habe. Dem Gebot der ordnungsgemäßen Aktenführung, Dokumentation und Einhaltung der Verfahrensanweisungen komme im Bereich der öffentlichen Verwaltung, insbesondere der Leistungsverwaltung, überragende Bedeutung zu. Zudem sei eine vorherige Abmahnung auch deshalb entbehrlich gewesen, weil eine Änderung im Verhalten der Klägerin angesichts der zuvor geführten zahlreichen Personalgespräche nicht zu erwarten gewesen sei. Die Kündigung sei auch nicht unverhältnismäßig. Der Personalrat sei ordnungsgemäß gehört worden. Die gegen dieses Berufungsurteil von der Klägerin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 19.07.2012 zurück, Az. 2 AZN 665/12. 4 Im Februar 2011 erhob die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Flensburg eine Entfristungsklage (3 Ca 196/11) und zugleich eine Verzugslohnklage für den Zeitraum vom 30.06.2010 bis 31.12.2010 (3 Ca 197/10). Das Arbeitsgericht wies beide Klagen mit Urteilen vom 21.02.2013 ab. Die von der Klägerin hiergegen eingelegten Berufungen verwarf das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Beschlüssen vom 05.09.2013 (1 Sa 130/13, Entfristungsklage) und vom 09.09.2013 (1 Sa 131/13, Verzugslohnklage). 5 Im September 2015 machte die Klägerin gegenüber dem beklagten Amt Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen Mobbings geltend und erhob Ende 2015 eine dementsprechende Zahlungs- und Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Flensburg (Az. 3 Ca 1/16). Das Arbeitsgericht wies diese Klage mit Urteil vom 22.09.2016 insgesamt ab. Die hiergegen seitens der Klägerin eingelegte Berufung verwarf das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 11.05.2017 als unzulässig, Az. 5 Sa 287/16. 6 Seit Dezember 2008 befand sich die Klägerin in einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung und war zumindest von Dezember 2008 bis Anfang Juni 2010 arbeitsunfähig krank. Ab Juni 2010 bezog sie Arbeitslosengeld. In dem ärztlichen Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung vom 01.07.2010 ist im pathologischen Befund u. a. festgehalten (Bl. 384 ff. d. A.): 7 „Wach, bewusstseinsklar und allseits orientiert. … Das formale Denken ist regelgerecht. Das inhaltliche Denken zeigt keine Auffälligkeiten. Keine Ich-Störungen. Keine Wahrnehmungsstörungen. Die Patientin ist in ihrer Schilderung glaubhaft. Hinweise auf Simulation ergeben sich keine. Die Grundpersönlichkeit zeigt ängstlich-vermeidende und selbstunsichere Züge“. 8 In einem nachfolgenden ärztlichen Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung vom 08.01.2012 gelangt der Gutachter im psychischen Untersuchungsbefund zu folgender Einschätzung (Bl. 394 ff. d. A): 9 „Wache, bewusstseinsklare Patientin, die pünktlich und sauber gekleidet zur Begutachtung kommt. Sie ist in allen Parametern orientiert. Stimmungsmäßig wirkt sie euthym. Die affektive Mitschwingungsfähigkeit ist gut. Sie zeigt einen kaum zu drängenden Rededrang und schildert z.T. minutiös die Ereignisse. Der Antrieb ist unauffällig. Keine Bewegungsstereotypien. Kein Anhalt für paranoid-halluzinatorische Erlebnisweisen, formale oder inhaltliche Denkstörungen. Die angegebenen Beschwerden wirken glaubhaft und ohne Hinweis auf Aggravation. 10 Intelligenz durchschnittlich, sprachliche Ausdrucksweise natürlich, Erinnerungs- und Merkfähigkeit nicht eindeutig gestört.“ 11 In der Zusammenfassung dieses Gutachtens heißt es dann: 12 „Zusammenfassend ist bei der Versicherten von einer verminderten psychischen Belastbarkeit auf dem Boden einer ängstlich vermeidenden Persönlichkeitsstörung auszugehen. 13 Eine Tätigkeit in dem zuletzt ausgeübten Beruf ist 3 bis unter 6 Stunden täglich möglich.“ 14 Der Klägerin wurde in der Folge mit Bescheid vom 08.08.2013 rückwirkend für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 30.09.2013 Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung in Höhe von 307,45 € monatlich und mit Bescheid vom 21.11.2013 sodann für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 31.10.2014 Rente wegen voller Erwerbsminderung zuerkannt. Für die Zeit ab dem 01.01.2014 betrug die Erwerbsunfähigkeitsrente 614,90 € monatlich. 15 Auf Antrag der Klägerin bestellte das Amtsgericht Flensburg mit Beschluss vom 03.06.2015 für die Klägerin für die Aufgabenkreise 16 Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern 17 Unterstützung in gerichtlichen Verfahren 18 Herrn Rechtsanwalt K. H. zum Betreuer gemäß § 1896 Abs. 1 BGB. 19 Am 07.08.2017 hat die anwaltlich vertretene Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht die vorliegende Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO mit dem Ziel der Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 27.01.2012, Az. 1 Sa 84 b/11, erhoben. 20 Die Klägerin trägt vor, 21 die Klage sei zulässig. Sie sei auch nicht unstatthaft gemäß § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Eine absolute Frist, nach deren Ablauf die Klage unabhängig von den sonstigen Umständen unstatthaft oder verwirkt sei, gebe es bei der Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Prozessfähigkeit nicht. Den Nichtigkeitsgrund habe sie auch nicht nach § 579 Abs. 2 ZPO mittels eines Rechtsmittels vorher geltend machen können, da ihre Erkrankung erst später festgestellt worden sei. Die Nichtigkeitsklage sei auch begründet. Sie, die Klägerin, sei bereits in dem Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht (1 Sa 84 b/11) prozessunfähig gewesen. Sie sei nicht im Vollbesitz ihrer geistigen Kräfte gewesen. Aufgrund einer der in § 1896 Abs. 1 BGB aufgeführten Krankheiten bzw. Behinderungen sei sie nicht in der Lage gewesen, ihre Angelegenheiten ausreichend zu besorgen. Folglich habe sie ihren damaligen Prozessbevollmächtigten auch nicht rechtswirksam beauftragen können. Sie sei im Berufungsverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Es liege mithin ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vor. Das Berufungsurteil (1 Sa 84 b/11) sei ihr mithin nicht rechtswirksam zugestellt worden. Dafür, dass sie bereits bei Erteilung der Vertretungsvollmacht an ihren damaligen Prozessbevollmächtigten krank gewesen sei und diese Krankheit bis zum Ende des Verfahrens angehalten habe, beruft sich die Klägerin u. a. auf die eingereichten ärztlichen Gutachten vom 01.07.2010 und vom 08.12.2012, den Entlassungsbericht der S. K. B. B. vom 18.10.2011, den Beschluss des Amtsgerichts Flensburg vom 03.06.2015 und ein einzuholendes neurologisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten. Das einzuholende Sachverständigengutachten werde ergeben, dass sie, die Klägerin, bereits bei Bevollmächtigung ihres Rechtsanwalts für die Vertretung im Berufungsverfahren Anfang 2011 geschäftsunfähig und damit prozessunfähig gewesen sei und sie ihre Geschäftsfähigkeit auch nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens wiedererlangt habe. 22 Die Klägerin beantragt, 23 1. das rechtskräftige Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 17.01.2012, Az. 1 Sa 84 b/11, aufzuheben; 24 2. die Berufungsklage der Nichtigkeitsbeklagten erneut zu verhandeln. 25 Die Beklagte beantragt, 26 die Nichtigkeitsklage abzuweisen. 27 Die Beklagte meint, 28 die Nichtigkeitsklage sei bereits unzulässig. Zudem sei diese unbegründet. 29 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer wechselseitigen Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 08.02.2018 verwiesen. Entscheidungsgründe 30 Die Nichtigkeitsklage ist zulässig, aber unbegründet. 31 I. Der Zulässigkeit steht nicht die fehlende Prozessfähigkeit der Klägerin entgegen. Die Klägerin ist volljährig und besitzt damit volle Geschäftsfähigkeit. Hieran ändert auch die Bestellung eines Betreuers nichts. Es sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte ersichtlich und werden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass die volljährige Klägerin nicht geschäftsfähig und damit prozessunfähig ist. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat zudem in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2018 ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin derzeit geschäftsfähig und damit prozessfähig ist. 32 Die Nichtigkeitsklage ist auch nicht verfristet gemäß 586 Abs. 1 oder 2 Satz 2 ZPO. Weder die einmonatige Notfrist ab Kenntniserlangung gemäß § 586 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO noch die Fünfjahresfrist ab Rechtskraft des angefochtenen Urteils gemäß § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO gelten im Falle der Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung, § 586 Abs. 3 ZPO. 33 Es fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar dürften der Klägerin auch bei einem Obsiegen mit der Kündigungsschutzklage keine Weiterbeschäftigungs- und/oder Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zustehen, da das Arbeitsverhältnis befristet und die Klägerin durchgängig arbeitsunfähig war und Erwerbsunfähigkeitsrente bezog. Es ist aber zumindest denkbar, dass sie im Falle der Stattgabe der Nichtigkeitsklage und etwaiger Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils (Stattgabe der Kündigungsschutzklage) nochmals erfolgreich die Entfristungsklage durch eine Nichtigkeitsklage wieder aufnimmt und daraus Ansprüche gegenüber der Beklagten herleiten könnte. 34 II. Die zulässige Nichtigkeitsklage hat jedoch keinen Erfolg. 35 1. Ein zur Nichtigkeit des angefochtenen Urteils führender Grund ist gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO dann gegeben, wenn die klagende Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Partei im Vorprozess nach §§ 51 Abs. 1 ZPO, 104 BGB prozessunfähig war. Wer geschäftsfähig ist, ist prozessfähig. Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass zumindest alle Volljährigen die uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit besitzen, §§ 104 ff. BGB. Geschäftsfähigkeit ist mithin die Regel und Geschäftsunfähigkeit die Ausnahme. 36 2. Hieran gemessen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass sie in dem Berufungsverfahren nicht ordnungsgemäß durch ihre damaligen Prozessvertreter vertreten wurde. Die Klägerin war in jenem Verfahren zunächst durch den D. vertreten und ab Anfang Juni 2011 durch Rechtsanwalt R.. Diesem wurde auch das angefochtene Berufungsurteil zugestellt. 37 a) Wer im Wege der Nichtigkeitsklage geltend macht, dass er als Berufungsbeklagter im Vorprozess nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen sei, weil sein Prozessbevollmächtigter keine wirksam erteilte Prozessvollmacht gehabt habe, ist für diesen Nichtigkeitsgrund beweispflichtig. Das Fehlen einer wirksam erteilten Prozessvollmacht ist anspruchsbegründende Tatsache i. S. v. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und damit nach den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast von dem zu beweisen, der sich auf diese Tatsache beruft (OLG Hamburg, Urt. v. 19.09.1996 - 6 U 101/96 - juris). Dabei reicht es nicht aus, dass der Kläger einer Nichtigkeitsklage schlicht behauptet, bei Mandatierung seines Prozessvertreters nicht geschäftsfähig i. S. v. § 104 Nr. 2 BGB gewesen zu sein. 38 b) Die Geschäftsunfähigkeit nach § 104 Nr. 2 BGB setzt den Ausschluss der freien Willensbildung voraus. Ein Ausschluss der freien Willensbestimmung liegt nach dieser Vorschrift vor, wenn jemand nicht imstande ist, seinen Willen frei und unbeeinflusst von der vorliegenden Geistesstörung zu bilden und nach zutreffend gewonnenen Einsichten zu handeln. Abzustellen ist dabei darauf, ob eine freie Entscheidung nach Abwägung des Für und Wider bei sachlicher Prüfung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte möglich ist oder ob umgekehrt von einer freien Willensbildung nicht mehr gesprochen werden kann. Substantiiert dargelegt ist ein solcher Ausschluss nach allgemeinen Grundsätzen, wenn das Gericht auf der Grundlage des Klägervorbringens zu dem Ergebnis kommen muss, die Voraussetzungen des § 104 Nr.2 BGB lägen vor. Auf die Wahrscheinlichkeit des Vortrags kommt es nicht an (BGH, Beschl. v. 14.03.2017 - VI ZR 225/16 -, Rn. 13, juris; BAG, Beschl. v. 28.05.2009 - 6 AZN 17/09 -, Rn. 8, juris). 39 aa) Dieser Darlegungslast hat die Klägerin in keiner Weise entsprochen. Sie trägt nicht einmal vor, von wann bis wann sie temporär geschäftsunfähig gewesen sei. Hierzu hätte aber Anlass bestanden, weil sie seit 2010 diverse Prozesse gegen die Beklagte geführt hat und jetzt unstreitig wieder geschäftsfähig ist. War sie nur während der Dauer des hier angefochtenen Berufungsverfahrens geschäftsunfähig oder durchgängig bis zur Erhebung dieser Nichtigkeitsklage? 40 Insbesondere kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die mit Beschluss des Amtsgerichts Flensburg vom 03.06.2015 erfolgte Bestellung eines Betreuers gemäß § 1896 Abs. 1 BGB berufen. Auch eine unter Betreuung gestellte Person besitzt nach wie vor die volle, uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit. Die Bestellung eines Betreuers gemäß § 1896 Abs. 1 BGB ist auch kein Indiz für eine bestehende Geschäftsunfähigkeit (vgl. Palandt, 77. Aufl., Einf. V. § 104, Rn. 2a; Steffen Staudinger/Klumpp, 2017, BGB, § 104, Rn. 8). Dies gilt umso mehr als das Betreuungsgericht keinen Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB angeordnet hat. Zudem entfaltet der Betreuungsbeschluss nur Wirkung für die Zukunft und besagt nichts über den Geisteszustand der Klägerin von Mitte 2011. 41 bb) Aber auch die zur Akte gereichten ärztlichen Gutachten, die für die Deutsche Rentenversicherung erstellt wurden, belegen nicht eine bestehende Geschäftsunfähigkeit im strittigen Zeitraum von Mitte 2011 bis Mitte Juli 2012 (Beschl. d. BAG vom 19.07.2012). Das Gegenteil ist der Fall. Die Klägerin verkennt, dass nicht jede psychische Erkrankung jedweder Art (vorliegend: Angststörung) gleichsam die Geschäftsunfähigkeit bedingt. In dem Gutachten vom 01.07.2010 wurde der Klägerin bescheinigt, dass sie wach, bewusstseinsklar und allseits orientiert sei und das formale und inhaltliche Denken regelgerecht sei und keine Wahrnehmungsstörungen feststellbar seien. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass für die von der Klägerin zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Dipl. Betriebswirtin ein mehr als sechsstündiges Leistungsvermögen bestehe. Aufgrund dieser Feststellungen kann nicht auf eine Geschäftsunfähigkeit geschlossen werden. Gleiches gilt für die im ärztlichen Gutachten vom 08.12.2012 getroffenen Befunde. Auch hierin wurde der Klägerin attestiert, bewusstseinsklar und in allen Parametern orientiert und stimmungsmäßig ausgeglichen zu sein. In dem Resümee kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, dass bei der Klägerin von einer verminderten psychischen Belastbarkeit auf dem Boden einer ängstlich vermeidenden Persönlichkeit auszugehen sei. Eine Tätigkeit in dem zuletzt ausgeübten Beruf sei drei bis unter sechs Stunden täglich möglich. Diesen Gutachten ist in keiner Weise zu entnehmen, dass die Klägerin in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Mitte 2011 bis Mitte 2012 nicht mehr zu einer freien Willensbildung in der Lage war. 42 cc) Soweit sich die Klägerin für den Nachweis ihrer Geschäftsunfähigkeit auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, handelt es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Es fehlt insofern an einem schlüssigen Tatsachenvorbringen der Klägerin, an Hand derer der Gutachter infolge seines Sachverstandes den Schluss ziehen kann, dass sie zumindest von Mitte 2011 bis Mitte 2012 geschäftsunfähig war. Die Klägerin hat auch gerade keine derzeit bestehende und zur Geschäftsunfähigkeit führende psychische Erkrankung dargetan (z. B.: Alzheimer, Demenz, Morbus Pick) mit der Behauptung, dass aufgrund des regelmäßigen Verlaufs dieser Erkrankung davon auszugehen sei, dass sie bereits vor mehr als sechs Jahren, d. h. Mitte 2011, geschäftsunfähig gewesen sei (OLG Hamburg, Beschl. v. 03.04.1998 - 8 W 49/98 -, Rn. 4, juris). Die von ihr eingereichten Gutachten sind hierfür jedenfalls nicht geeignet. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 43 Aber auch die erst kurz vor dem Termin eingereichten und im Zeitraum von Januar bis November 2010 erstellten Atteste der die Klägerin behandelnden Psychotherapeutin besagen nichts über die Geschäftsfähigkeit der Klägerin in dem hier maßgeblichen Zeitraum. Diese besagen nur, dass die Klägerin während der Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens unter einer posttraumatischen Belastungsstörung litt und deshalb an Verhandlungstagen nicht teilnehmen konnte. 44 III. Nach alledem war die Nichtigkeitsklage mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen. 45 Ein gesetzlich begründbarer Anlass zur Zulassung der Revision lag nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.