3 Ta 100/12

Leitsatz: 1. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG ist kraft Gesetzes zur Vertretung der Personengesamtheit berufen und gilt daher regelmäßig nach § 5 Abs 1 S 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes. Die Fiktion des § 5 Abs 1 S 3 ArbGG gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen.(Rn.15) 2. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs 1 S 3 ArbGG nicht ein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmäßig zu verneinen. Mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben.(Rn.16) 3. Die wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses setzt die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB voraus.(Rn.17) Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Flensburg vom 19.04.2012 – 2 Ca 129/12 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten darüber, inwieweit der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist. Der 60-jährige Kläger schloss mit der Beklagten zu 1. mit Wirkung ab 03.01.1989 einen Arbeitsvertrag als kaufmännischer Angestellter bei einer Vergütung von 3.500,00 DM brutto ab.1992 hatte der Kläger Abwanderungsabsichten. Am 23.03.1992 trafen die Vertragsparteien daraufhin eine Zusatzvereinbarung, wonach ab 01.04.1992 ein Bruttogehalt von 5.000,00 DM und ab 01.08.1992 ein Bruttogehalt von 5.500,00 DM zu zahlen war. Ferner wurde festgelegt, dass der Kläger die Fachkundeprüfung ablegen und danach als Konzessionsträger und Geschäftsführer eintreten sollte. Auf Bl. 6 der Akte wird verwiesen. Der Kläger wurde nach absolvierter Prüfung auf Grundlage von Gesellschafterbeschlüssen vom 13.12.1996 und vom 29.01.1997 per 18.2.1997 als Geschäftsführer der Firma der S.T… Reisen Verwaltungs-GmbH, der Komplementärin der Beklagten zu 1. in das Handelsregister eingetragen. Die Parteien beendeten in diesem Zusammenhang weder den schriftlichen Arbeitsvertrag förmlich noch schlossen sie einen förmlichen Geschäftsführeranstellungsvertrag. Der Kläger nahm Leitungsaufgaben im Unternehmen war und übte im Rahmen der übertragenen Geschäftsführerbefugnisse – teilweise in Abstimmung mit dem weiteren Geschäftsführer S.K… - im Wesentlichen die im Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 28.7.2012 (Bl. 124 f d.A.) und die im Schriftsatz des Klägers vom 19.09.2012 (Bl. 135 d.A.) näher beschriebenen Tätigkeiten aus. Seit Juli 2007 erhält er ein monatliches Festgehalt von 5.102,00 EUR brutto. Der Kläger ist laut Handelsregisterauszug vom 20.02.2012 nach wie vor Geschäftsführer dieses Unternehmens (Bl. 46 der Akte). Mit Beschluss vom 01.02.2012 eröffnete das Amtsgericht Flensburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1. (Az. 56 IN 375/11, Bl. 12 d. A.). Mit Vertrag vom 17.01.2012 erwarb die Beklagte zu 2. bereits geplante Reisen für das Jahr 2012 inklusive Kundendaten und den Firmennamen" S.T…" von der Beklagten zu 1.. Darüber hinaus sind einige der früheren Mitarbeiter der Beklagten zu 1. nunmehr bei der Beklagten zu 2. tätig. Mit Schreiben vom 11.01.2012 kündigte die Beklagte zu 1. „das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen fristgemäß zum 31.08.2012“ (Bl. 7 d. A.). Eine weitere Kündigung durch den Beklagten zu 3. erfolgte nach Insolvenzeröffnung am 02.02.2012 zum 31. Mai 2012 (Bl. 17 d. A.). Des Weiteren kündigte die Beklagte zu 2. dem Kläger mit Schreiben vom 09.02.2012 rein vorsorglich fristlos (Bl. 16 d. A.). Gegen diese Kündigungen wehrt sich der Kläger im vorliegenden Verfahren. Er begehrt auch die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 2. besteht (Bl. 1 d. A.). Er hat stets die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien wegen Betriebsübergangs nach § 613a BGB unwirksam und es lägen auch keine Kündigungsgründe für diese vor. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei gegeben, da der ursprüngliche Arbeitsvertrag zu der Beklagten zu 1. weder bei noch durch die Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH aufgehoben worden sei. Die Schriftform nach § 623 BGB sei damit nicht eingehalten. Das Arbeitsverhältnis bestehe also fort. Der Kläger wehrt sich damit gegen eine Verweisung des Rechtsstreits auf den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten. Die Beklagten zu 1. bis 3. rügen den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten. Die Beklagten haben hat stets vorgetragen, der Kläger sei seit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. . Das Arbeitsverhältnis sei konkludent durch ein Geschäftsführeranstellungs-Dienstverhältnis abgelöst worden. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB habe es 1997 noch nicht gegeben. Die Kündigungen hätten sich vielmehr auf den Geschäftsführer-Dienstvertrag bezogen. Deshalb sei die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht zuständig. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 19.04.2012 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten als nicht eröffnet angesehen und Rechtsstreit an das Landgericht Flensburg, Kammer für Handelssachen verwiesen. Gegen diesen dem Kläger am 26.4.2012 zugestellten Beschluss hat er am 8. Mai 2012 sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist nach wie vor der Ansicht, das 1989 begründete Arbeitsverhältnis bestehe trotz der Geschäftsführerbestellung fort. Er habe an sich wie ein abhängig beschäftigter Betriebsleiter gearbeitet und nicht tatsächlich die weitreichenden Kompetenzen eines Geschäftsführers gehabt. Die Beklagten zu 1. bis 3. verfolgen den erstinstanzlichen Rechtstandpunkt weiter. Das Arbeitsgericht hat der Beschwerde mit ausführlich begründetem Beschluss vom 25.05.2012 nicht abgeholfen und die Sache dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Danach haben die Parteien noch umfassend vorgetragen. II. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 78 ArbGG i.V.m § 567 ZPO zulässig, jedoch nicht begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG eröffnet. 1. Für die Zulässigkeit des Rechtswegs ist der sachliche Streitgegenstand maßgeblich. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, ergibt sich aus § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gilt nicht als Arbeitnehmer, wer in einem Betrieb einer juristischen Person kraft Gesetzes allein oder als Mitglied des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person berufen ist. Dazu gehören auch die Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH, die zur Gesamtvertretung berufen sind (Schwab/Weth - Kliemt, ArbGG, 3. Aufl., § 5, Rdnr. 304). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG ist kraft Gesetzes zur Vertretung der Personengesamtheit berufen und gilt daher regelmäßig nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes (BAG v. 20.08.2003 – 5 AZB 79/02 – zitiert nach Juris). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschäftsführers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus (BAG v. 15.03.2011 – 10 ABZ 32/10 – zitiert nach Juris, Rz. 11 m.w.N.). 2. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmäßig zu verneinen. Mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben (BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soll neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhältnis kein „ruhendes“ Arbeitsverhältnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschäftsführer ggf. wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt. Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Es müssen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschäftsführer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten (BAG vom 15.3.2011 – 10 AZB 32/10 Rz. 11 mit Hinweis auf BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 18, BAGE 118, 278; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 14, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, aaO; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). 3. Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB voraus. a) Das Schriftformerfordernis wird nach der Rechtsprechung in der Regel aber schon regelmäßig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrags gewahrt. Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmäßig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses (BAG a.a.O. m.w.N.). Das gilt vor allem, wenn die Geschäftsführertätigkeit mit dem Unternehmen vereinbart wird, mit der der Arbeitsvertrag geschlossen wurde. b) Vorliegend kann sich der Kläger jedoch nicht auf das Schriftformerfordernis des § 623 BGB berufen. Das Geschäftsführer-Dienstverhältnis wurde 1997 begründet. Zu diesem Zeitpunkt existierte das Schriftformerfordernis des § 623 BGB noch nicht. Die Regelung wurde erst 2001 durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften vom 13.07.2001 (BGBl. I S. 1542) eingeführt. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Parteien bereits 4 ½ Jahre lang die auf die Geschäftsführertätigkeit des Klägers gerichtete Umstellung des Arbeitsvertrages gelebt. Beide Parteien hatten keinerlei Veranlassung, ein etwaiges Schriftformerfordernis zu beachten, zumal es nur der Klarstellungs- und Beweisfunktion dient. Das Berufen des Klägers auf den Formmangel ist daher rechtsmissbräuchlich und verstößt gegen Treu und Glauben (vgl. hierzu BAG a.a.O, Rz. 16 m.w.N). 4. In Anwendung der unter Ziffer 2. genannten Grundsätze ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gegeben. Die Parteien haben mit der Geschäftsführerbestellung das Arbeitsverhältnis konkludent beendet. Es hat seit 1997 kein Arbeitsverhältnis neben dem Geschäftsführerdienstverhältnis fortbestanden, weder ruhend noch parallel laufend. Jedenfalls hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hierzu keine rechtlich relevanten und konkreten Umstände substantiiert vorgetragen. Insoweit wird zunächst zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen auf die zutreffenden ausführlichen Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss vom 19.04.2012 und in dem Nichtabhilfebeschluss vom 24.05.2012 verwiesen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers in den Schriftsätzen vom 27.07.2012 und vom 19.09.2012. Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, woraus sich ein Nebeneinanderherlaufen zweier Vertragsverhältnisse – eines Arbeitsvertrages und eines Geschäftsführer-Dienstvertrages ergeben soll. Er hat keine Rechte und Pflichten gehabt, die unterschiedlichen Vertragsverhältnissen zugeordnet werden könnten. Die Vertragsbeziehung ist einheitlich gelebt worden. Soweit der Kläger nunmehr vorgetragen hat, seine Tätigkeit sei von starker interner Weisungsabhängigkeit geprägt gewesen, ist dieses nicht geeignet, die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zu begründen. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt gerade unabhängig davon. Zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung und etwaiger Folgen starker Weisungsabhängigkeit – sofern dieses streitige Vorbringen zutrifft - sind gerade die ordentlichen Gerichte berufen (BAG vom 15.03.2011 – 10 AZB 32/10 – Rz. 11). Im Übrigen fehlt jegliches Tatsachenvorbringen, aus dem konkret entnommen werden könnte, dass die Parteien bei Abschluss der Vertragsergänzung aus dem Jahre 1992 und/oder bei Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer im Jahre 1997 übereinstimmend vereinbart haben, das Arbeitsverhältnis nicht durch ein Geschäftsführer-Dienstverhältnis ablösen zu wollen, es also nur zum Ruhen bringen zu wollen. Trotz des Auflagenbeschlusses vom 26.06.2012 hat der Kläger hierzu nichts vorgetragen. Vor diesem Hintergrund ist das Arbeitsgericht zutreffend von der fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG ausgegangen. Die sofortige Beschwerde des Klägers war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Gründe für die Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 S. 4 GVG liegen nicht vor.