6 Sa 110/17

Leitsatz: Teilt ein/e Arbeitgeber*in eine/n Arbeitnehmer*in auf seinen/ihren Wunsch hin über einen längeren Zeitraum - hier 13 Jahre - jeden Samstag zur Arbeit ein, begründet dies allein - jedenfalls wenn keine weiteren Einzelheiten dazu vorgetragen sind - keinen Anspruch auf Einteilung zur Arbeit an allen Samstagen aus betrieblicher Übung.(Rn.34) Insoweit bedarf es der Darlegung weiterer Umstände, die aus Sicht der/des Arbeitnehmers*in auf einen Rechtsbindungswillen des/der Arbeitgeber*in schließen lassen.(Rn.32) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 13.01.2017, 2 Ca 23/17, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist nicht begründet. Die Klage ist zulässig. Obschon Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien nicht wirklich streiten, sondern nur einen Weg suchen, noch einmal die Problematik verfassungsrechtlich aus anderer Perspektive prüfen zu lassen, kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nicht mit der für eine Entscheidungsfindung notwendigen Sicherheit verneint werden. Die zu Grunde liegenden Anhaltspunkte und Tatsachen sind letztlich nicht mit Sicherheit feststellbar; und jedenfalls im zweiten Rechtszug ist die Beklagte auch inhaltlich dem Begehren der Klägerin entgegengetreten, indem sie einen Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung an Samstagen bestritt. Die im Termin zur mündlichen Verhandlung gewählte andere Formulierung des Antrages ist unter Zulässigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Sie stellte keine Klageänderung dar, denn die Formulierung umfasst lediglich das Rechtsschutzziel, welches die Klägerin von Beginn an verfolgt hat, aber zunächst nur sprachlich missverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Das Gericht hat die Antragstellung inhaltlich von Anfang an so verstanden, wie sich auch schon aus dem Hinweis zur Antragstellung vom 5.10.2017 (Blatt 109 der Akte) ergibt. Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte darauf, an jedem Samstag außer in Fällen von Urlaub, Feiertag oder Arbeitsunfähigkeit beschäftigt zu werden. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht ausdrücklich aus dem Vertrag vom 9.8.2003. Dieser enthält zur Arbeitszeit lediglich die Regelung, dass Lage der Arbeitszeit, ihre Verteilung auf die einzelnen Wochentage sowie die Lage der Pausen ausdrücklich in das Direktionsrecht des Arbeitgebers und damit in sein billiges Ermessen gestellt werden und die Klägerin zur Samstagsarbeit verpflichtet ist, nicht aber einen irgendwie gearteten Anspruch darauf hat, auch samstags arbeiten zu dürfen. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus betrieblicher Übung. Ansprüche der Arbeitnehmer*innen gegen den/die Arbeitgeber*innen können durch die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen (insbesondere Zahlungen) des/der Arbeitgebers/*in begründet werden, wenn die Arbeitnehmer*innen aus diesen Verhaltensweisen schließen können, ihnen solle ein Anspruch auf eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (betriebliche Übung). Aus einem solchen als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmer*innen in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der/die Erklärungsempfänger*innen die Erklärung oder das Verhalten des/der Arbeitgebers/*in nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG 29.8.2012 – 10 AZR 571/11; 18. 1. 2012 – 10 AZR 670/10; 19. 10. 2011 – 5 AZR 359/10). Dabei lässt die Kammer offen, ob grundsätzlich eine Einschränkung des Direktionsrechts nach § 106 GewO durch betriebliche Übung möglich ist (str. dazu NK-ArbR/Winfried Boecken/Michael Johannes Pils, 1. Aufl. 2016, GewO § 106 Rn. 54 mwN.). Die Kammer lässt auch offen, ob die Ausübung des Direktionsrecht durch Anweisung von Arbeit an bestimmten Tagen eine die betriebliche Übung begründende Leistung oder Gewährung einer Vergünstigung darstellt (zweifelnd vgl. NK-ArbR/Winfried Boecken/Michael Johannes Pils, 1. Aufl. 2016, GewO § 106 Rn. 54 mwN.). Dies kann beides zu Gunsten der Klägerin den folgenden Überlegungen zu Grunde gelegt werden. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, welche es berechtigt erscheinen lassen, aus ihrer Sicht anzunehmen, die Beklagte habe sich dadurch, dass sie seit Beginn des Arbeitsverhältnisses auch zunächst über das Inkrafttreten des § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG hinaus ihrem Wunsch, samstags zu arbeiten, durch entsprechende Ausübung des Weisungsrechts und Einteilung zur Samstagsarbeit Folge geleistet hat, rechtlich für die Zukunft an eine solche Handhabung binden wollen. Die Klägerin trägt hierzu in erster Linie vor, sie sei ihrem Wunsch entsprechend mehr als 13 Jahre lang jeden Samstag außerhalb von Urlaub, Feiertagen oder Arbeitsunfähigkeitszeiten beschäftigt worden. Allein aus der Beibehaltung einer betrieblichen Regelung hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum hinweg kann ein Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht auf den Willen des Arbeitgebers schließen, diese Regelung auch künftig unverändert beizubehalten (BAG 07.12.2000 – 6 AZR 444/99 mwN.). Wenn schon die Beibehaltung einer betrieblichen Regelung nicht auf den Rechtsbindungswillen für die Zukunft schließen lässt, dann erst recht nicht die Beibehaltung einer ungeregelten Handhabung über einen langen Zeitraum. Es müssen also weitere Umstände feststellbar sein, welche aus Sicht der Klägerin auf den Bindungswillen der Beklagten schließen lassen. Solche sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Schon aus dem Arbeitsvertrag ergeben sich Anhaltspunkte, die dagegensprechen. § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verpflichtet die Klägerin zur Samstagsarbeit unter Vorbehalt rechtlicher Rahmenbedingungen. Damit ist jedenfalls aus Sicht des Arbeitnehmers deutlich, dass gerade die Arbeit zu den in § 2 Abs. 3 Arbeitsvertrag genannten Sonderzeiten nichts für die Zukunft unabänderliches darstellt. Der Vorbehalt einer Änderung schwebt von Anfang an als abstrakt möglich erkennbar im Raum. Die Vereinbarung, ob sie nun notwendig oder nur deklaratorisch ist, macht jedenfalls klar, dass sich die Umstände bezüglich der Samstagsarbeit in Zukunft ändern können. Damit ist von vornherein keine Grundlage dafür dar, dass eine bisherige Handhabung als bindende Festlegung ohne Änderungsmöglichkeit für die Zukunft gelten soll. Es sind auch keine weiteren Einzelheiten dazu vorgetragen, wie jeweils die Einteilung zur Samstagsarbeit erfolgte. Es ist nicht bekannt, ob der Wunsch der Klägerin jeweils abgefragt worden ist oder als einmal geäußert jeweils unterstellt wurde. Es ist nicht bekannt, ob die Wünsche samstags zu arbeiten nicht auch mal zu Kollisionen zwischen Arbeitnehmer*innenwünschen führte. Es ist auch nicht bekannt, ob die Einteilung wöchentlich, monatlich oder in welchen Intervallen sonst erfolgte. Die für die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung darlegungspflichtige Klägerin hat über die jahrelange Handhabung hinaus keine weiteren Einzelheiten vorgetragen, aus denen aus ihrer Sicht auf einen entsprechenden Rechtsbindungswillen der Beklagten hätte geschlossen werden können. Das Gericht musste dies nach dem Hinweis vom 5.10.2017 nicht weiter aufklären, denn unter II des Hinweises (Bl. 101, 102 d.A.) ist hinreichend ausführlich darauf hingewiesen worden, dass allein der bisherige Sachvortrag aus Sicht des Gerichts das Vorliegen einer betrieblichen Übung nicht trägt. Auch der Umstand, dass die Beklagte § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG zunächst nicht beachten wollte und einvernehmlich mit der Klägerin die bisherige Handhabung zunächst beibehielt, ist aus Sicht der Kammer kein Umstand, der jedenfalls ab diesem Zeitpunkt der Klägerin hätte berechtigt schlussfolgern lassen können, nunmehr sei die Handhabung bindend für die Zukunft. Wie die diesbezügliche Absprache genau erfolgte, trägt die Klägerin nicht vor. In der Klageschrift führt sie aus, dass „die Parteien zunächst entschieden“ hätten, „Samstagsarbeit auch weiterhin zu erbringen bzw. anzunehmen und zu vergüten“ (Seite 3 ganz unten – Blatt 3 der Akte). Das versteht die Kammer so, dass eine ausdrückliche oder konkludente Einigung stattfand, zunächst weiter zu verfahren wie bisher. Der Vortrag, dass diese Entscheidung „zunächst“ getroffen wurde, zeigt, dass die Regelung vorläufigen Charakter hatte und deshalb hieraus kein Bindungswille schlussfolgerbar ist. Außerdem verschaffte eine solche Vereinbarung der bisherigen Handhabung, die allein eine betriebliche Übung aus den dargelegten Gründen nicht begründete, keinen grundsätzlich anderen Charakter. Der behauptete Umstand, dass die Beklagte sich nur gezwungenermaßen von der bisherigen Handhabung verabschiedet und dies eigentlich gar nicht will, führt auch nicht dazu, anzunehmen, bei unveränderter Rechtslage, also ohne § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG oder bei dessen Verfassungswidrigkeit, wolle sie sich an die bisherige Handhabung rechtlich binden. Sicher kann angenommen werden, dass die Beklagte die Option, die Klägerin weiter an jedem Samstag wunschgemäß zu beschäftigen, hätte, so wie bisher. Anhaltspunkte dafür, dass sie sich hierzu auch für die Zukunft verpflichten möchte, ergeben sich daraus nicht. Das Pflichtengefüge im Arbeitsverhältnis hat sich auch nicht unabhängig vom Vorliegen einer betrieblichen Übung durch jahrelange Handhabung dahingehend verdichtet, dass die Klägerin berechtigt (und dann auch verpflichtet?) gewesen wäre, jeden Samstag zu arbeiten. Zwar können sich nur rahmenmäßig umschriebene Arbeitspflichten im Laufe der Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 07.12.2000 - 6 AZR 444/99; 24. 4. 1996 - 5 AZR 1032/94). Allein aus der Beibehaltung einer betrieblichen Regelung hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum hinweg kann ein Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht auf den Willen des Arbeitgebers schließen, diese Regelung auch künftig unverändert beizubehalten (BAG 07.12.2000 – 6 AZR 444/99 mwN.). Auch bezüglich eines solchen Aspektes fehlt es an Feststellungen über die jahrelange Handhabung hinaus, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten. Insoweit wird auf die Ausführungen zur betrieblichen Übung Bezug genommen. Auf die Frage, ob § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG mit dem Grundgesetz und der Thüringer Verfassung vereinbar ist, kommt es damit für die Kammer nicht an. Die Klägerin trägt gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf der Bewertung des Sachvortrages hier im Einzelfall und nicht auf Fragen grundsätzlicher Bedeutung. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, an allen Samstagen im Monat beschäftigt zu werden, soweit kein Feiertag, sie nicht im Urlaub oder arbeitsunfähig ist. Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 15.8.2003 als Einrichtungsberaterin beschäftigt. Die Vergütung bestand aus einem Fixgehalt in Höhe von 613,55 € brutto zuzüglich einer umsatzabhängigen Provision, bei einem Garantiegehalt von 1404,00 € brutto. In dem am 9.8.2003 geschlossenen Vertrag vereinbarten die Parteien unter anderem, dass die regelmäßige Arbeitszeit 30 h in der Woche betrage und Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie Pausen vom Arbeitgeber bestimmt werden. In § 2 „Arbeitszeit“ des Vertrages heißt es im Abs. 3 unter anderem wörtlich: “gleichfalls ist der Arbeitnehmer verpflichtet entsprechend dem gesetzlich zulässigen Rahmen Spätöffnungs-, Samstags- bzw. Sonntagsarbeit zu leisten." Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Blatt 6 - 13 der Akte) verwiesen. Die Beklagte beschäftigte ihre Verkäufer*innen an fünf Tagen in der Woche und auf eigenen Wunsch jeden Samstag. Die Klägerin arbeitete von Beginn ihres Arbeitsverhältnisses an grundsätzlich an allen Samstagen, wenn sie nicht im Urlaub oder durch Krankheit verhindert war. Hintergrund war, dass Samstag der umsatzstärkste Tag der Woche im Möbeleinzelhandel war und an diesem Tag die höchsten Provisionen erzielt werden konnten. Die Klägerin erzielte beispielsweise im Jahr 2015 eine Gesamtvergütung von 29.670,88 € brutto, wovon 62,32 %, mithin 18.490,61 € brutto auf Provisionen entfiel. Von diesem Provisionsanteil entfiel wiederum mehr als 30 %, 5.942,88 € brutto, auf Samstage. § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG in der Fassung vom 21.11.2011, in Kraft ab 30.11.2011, schreibt vor, dass Arbeitnehmer*innen in Verkaufsstellen mindestens an zwei Samstagen in jedem Monat nicht beschäftigt werden. Da dieses Beschäftigungsverbot den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin und ihren Kolleg*innen zuwiderlief, hatten die Parteien sich zunächst entschieden, sich nicht an das Gesetz zu halten und auch weiterhin Samstagsarbeit nach Wunsch zu erbringen und erbringen zu lassen. Die Beklagte ist erstinstanzlich dem Begehren der Klägerin nur im Rahmen der Antragstellung, nicht aber inhaltlich entgegengetreten. Beide Parteien sind der Rechtsansicht gewesen, § 12 Abs. 3 ThürLAdÖffG sei verfassungswidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils auf Seiten 2 - 4 (Blatt 47 - 49 der Akte) verwiesen. Mit Urteil vom 13. Januar 2017 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Gründe wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Seiten 4 - 8 (Blatt 49 - 53 der Akte) verwiesen. Gegen dieses ihr am 2. März 2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am Montag, den 3. April 2017 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und gleichzeitig beantragt, die Berufungsbegründungsfrist zu verlängern. Mit Beschluss vom 5.4.2017 hat das Thüringer Landesarbeitsgericht die Berufungsbegründungsfrist bis zum 2.6.2014 verlängert. Die Berufungsbegründung ist am 19. Mai 2017 eingegangen. Die Klägerin ist der Ansicht, § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG verstoße gegen ihr Grundrecht aus Art. 12 Grundgesetz. Die Entscheidungen der Verfassungsgerichte, mit denen festgestellt worden sei, dass die Vorschrift weder gegen das GG noch gegen die ThürVerf verstoße (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2015 – 1 BvR 931/12 –, BVerfGE 138, 261-296; Thüringer Verfassungsgerichtshof, Beschluss vom 07. Dezember 2016 – VerfGH 28/12), hätten die Grundrechte der Arbeitnehmer*innen bzw. deren Perspektive bei ihrer Entscheidung nicht einbezogen. Die Einschränkung, nicht an einem Samstag arbeiten zu dürfen, einem Tage, an welchem sie, die Klägerin, am meisten Provisionen verdiene, stelle eine unzulässige Einschränkung ihrer Berufsfreiheit auch insgesamt ihrer persönlichen Freiheit dar. Der vom Gesetzgeber vorgegebene Zweck, den Schutz der Familie, rechtfertige diesen Eingriff nicht. Der Gesetzgeber lege einen Familienbegriff zu Grunde, der nicht mehr zeitgemäß sei. Innerhalb der letzten zehn Jahre habe sich die Scheidungsrate jeweils nahe den 50 % befunden, deshalb könne die zusammen lebende Familie nicht als Grundfall herangezogen werden. Gerade auch allein erziehende Erwachsene seien besonders zu schützen, indem sie einen anderen freien Tag in der Woche benötigten, um sich um zum Beispiel schulische Belange ihrer Kinder oder Behördenangelegenheiten zu kümmern. Ebenso sprächen Belange von Studierenden, die nebenher im Einzelhandel tätig seien, gegen eine solche Regelung, denn diese könnten oft nur an Samstagen arbeiten, da sie in der Woche zu studieren hätten. Es liege ein Gleichheitsverstoß vor, denn z.B. Friseure*innen dürften jeden Samstag arbeiten. Außerdem werde der Klägerin ein Lebens- und Freizeitmodell aufgenötigt, welches sie so nicht wolle und anstrebe. Schließlich verstoße das Landesgesetz auch gegen Vorschriften des Bundes, denn im ArbZG sei der Samstag als normaler Werktag ein Arbeitstag. Wegen der weiteren Einzelheiten der verfassungsrechtlichen Ansichten der Klägerin wird auf ihre Ausführungen auf Seite 4 und 5 der Klageschrift (Blatt 4 und 5 der Akte) sowie auf den Schriftsatz vom 18. November 2016 (Blatt 39 - 42 der Akte) sowie auf die Berufungsbegründung (Blatt 78-81 der Akte) Bezug genommen. Die Klägerin habe auch einen Anspruch darauf, jeden Samstag beschäftigt zu werden. Dieser Folge aus betrieblicher Übung. Unstreitig habe die Beklagte ihrem, der Klägerin, ausdrücklichen Wunsch, samstags zu arbeiten, mehr als 13 Jahre lang entsprochen. Ihr einziger Grund, dies nicht mehr zu tun, sei die Strafandrohung im ThürLadÖffG. Die Klägerin beantragt nunmehr, das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 13.1.2017, 2 Ca 23/17, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin an jedem Samstag außer in Fällen von Urlaub, Arbeitsunfähigkeit oder an Feiertagen zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als im Ergebnis richtig. Auf die verfassungsrechtliche Lage komme es nicht an, denn die Klägerin könne unabhängig davon nicht verlangen, an jedem Samstag beschäftigt zu werden. Ein vertraglicher Anspruch hierauf bestehe nicht. Sie, die Beklagte, habe in der Vergangenheit ihr Direktionsrecht dahingehend ausgeübt, die Klägerin an Samstagen zu beschäftigen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich damit auf unabsehbare Zeit daran habe binden wollen. Im Übrigen ist die Beklagte auch weiterhin der Ansicht, dass § 12 Abs. 3 ThürLadÖffG mit der Verfassung nicht im Einklang stehe. Wegen der Einzelheiten des Vortrages hierzu im zweiten Rechtszug wird auf die Seiten 4 - 6 der Berufungsbeantwortung (Blatt 96 - 98 der Akte) verwiesen.