7 Sa 621/18

Leitsatz: 1. Ist eine Bewerbung nicht auf die ausgeschriebene Stelle zugeschnitten und bringt der Bewerber dies in seinem Bewerbungsschreiben deutlich zum Ausdruck, indem er darauf verweist, dass er die gestellten Anforderungen an den Bewerber nicht erfüllt, erlaubt dies den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Bewerbers.(Rn.26) 2. Wartet der Bewerber eine Zusage oder Absage gar nicht erst ab, sondern erhebt binnen einer kurzen Frist eine Entschädigungsklage, zeigt er mit diesem Verhalten dass es ihm nicht um die ausgeschriebene Stelle geht, sondern um die Erhaltung des Entschädigungsanspruchs.(Rn.27) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Februar 2018 - 19 Ca 3687/17 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. 1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht iSv. § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung des Klägers ist daher zulässig. 2. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen einer Benachteiligung bei der Stellenbesetzung wegen seines Geschlechts. 2.1 Die Beklagte zu 1 ist bereits nicht passiv legitimiert. Der Kläger hat nicht dargetan, dass sie Arbeitgeberin im Sinne des § 6 AGG ist. 2.1.1 Für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist der richtige Anspruchsgegner der potentielle Arbeitgeber nach § 6 Abs. 2 S. 1 AGG, also der der die Stelle ausgeschrieben und Bewerbungen dafür erbeten hat (vgl. BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/13 – EzA § 15 AGG Nr. 24 Rz. 22). Darlegungs- und beweispflichtig für den richtigen Beklagten ist nach den allgemeinen zivilprozessualen Regelungen der Kläger. 2.1.2 Der Kläger hat hier nicht dargetan, dass die Beklagte zu 1 potentielle Arbeitgeberin iSv. § 6 AGG ist. Dem Vortrag der Beklagten zu 1, sie habe die Stelle nicht ausgeschrieben, sei nicht Inhaberin eines Ladens und beschäftige keine Arbeitnehmer, ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Allein der Hinweis auf die Formulierung der Anzeige reichte zur Begründung der Arbeitgeberstellung nicht aus. Denn entgegen der Auffassung des Klägers ist in der Stellenanzeige nicht die „B. von B. L. GmbH“ genannt, sondern die Stellenanzeige erfolgte unter dem Logo B. von B., ohne die jeweilige Gesellschaft näher zu bezeichnen. Der Umstand, dass die E-Mail-Anschrift ebenfalls diesen Namensteil enthält, verweist noch nicht auf die beteiligten Gesellschaften. Auch hält der Kläger nicht wirklich an einer solchen Behauptung fest, hat er doch dann die Klage auf die Beklagte zu 2 erweitert. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, die Beklagte zu 1 müsse sich das Handeln der Beklagten zu 2 zurechnen lassen, fehlt es an belastbaren Tatsachen für eine solche Zurechnung. Weder trägt der Kläger vor, die Beklagte zu 1 habe der Beklagten zu 2 Vollmacht erteilt, noch dass die Beklagte zu 1 ein Handeln der Beklagten zu 2 für sie hätte erkennen können und müssen, noch einen sonstigen Zurechnungstatbestand, der es rechtfertigen würde, die Beklagte zu 1 auf eine Entschädigungszahlung in Anspruch zu nehmen, der ein Verschulden nicht voraussetzt. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsverhandlung bestritten hat, dass die Beklagte zu 2 die Stellenanzeigen geschaltet hat, führt dies im Ergebnis zur Unschlüssigkeit seiner Klage. Denn er überlässt es dem Gericht herauszufinden, wer von den beiden Beklagten Arbeitgeberin iSv. § 6 AGG sein soll. 2.2 Die Klage gegenüber beiden Beklagten ist aber auch deshalb unbegründet, weil ihr der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegensteht. 2.2.1 Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist dann anzunehmen, wenn ein/eine Kläger/in sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm/ihr darum gegangen ist, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf die Schädigung und/oder Schadenersatz geltend zu machen (vgl. BAG vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13 – juris; BAG vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 – AP Nr. 22 zu § 15 AGG m.w.N.). Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa BAG 17.03.2016 – 8 AZR 677/14 – Rnr. 44). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidriges Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich eine günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (vgl. BAG vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 – Rz. 49 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 – Rz. 50). Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken (vgl. EuGH 28.07.2016 – C-423/15 - [Kratzer] Rnr. 35 ff.). 2.2.2 Bei Beachtung und in Anwendung dieser Grundsätze kam die erkennende Kammer zu dem Ergebnis, dass der Kläger die Position eines Bewerbers treuwidrig im oben genannten Sinne herbeigeführt hat. Die Beklagte ist ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs nachgekommen. 2.2.2.1 Schon dem Bewerbungsschreiben des Klägers lassen sich objektive Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben. Die Bewerbung des Klägers ist nämlich gar nicht auf die ausgeschriebene Stelle zugeschnitten. Die Beklagte zu 2 suchte jemanden für ihren Modeladen am Tegernsee. Weder hat der Kläger Verkaufserfahrungen im Einzelhandel, noch in der Modebranche. Dies bringt er auch in seinem Bewerbungsschreiben deutlich zum Ausdruck, in dem er darauf verweist, er bewerbe sich bei der Beklagten, weil er eine kaufmännische Berufsausbildung als Bankkaufmann mit ca. insgesamt sechs Jahren Berufserfahrungen habe, eine technische Umschulung zum IT-Systemtechniker mit 5,5 Jahren Berufserfahrung in der IT-Security und seit 2005 als Betriebsinnendienstmitarbeiter in klassischen Callcentern im In- und Outbound gearbeitet habe. Was dies mit der ausgeschriebenen Stelle zu tun haben sollte, erschloss sich der Kammer nicht. Dabei handelte es sich aus Sicht der Kammer auch nicht allein um eine schlampig formulierte Bewerbung, die für sich genommen nicht den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben würde. Vielmehr ist die Bewerbung des Klägers ins Blaue hinein ohne erkennbaren Bezug zu der ausgeschriebenen Stelle verfasst und abgesandt worden. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass sich aus der Stellenanzeige nicht konkret ergeben habe, für welche Tätigkeit die Beklagte eine Bewerberin suche, hätte der Kläger bei seiner Internetrecherche, die ihn zu der Adresse der Beklagten geführt hat, feststellen können, dass die Beklagten im Bereich der Modebranche tätig sind und es verschiedene Verkaufsstellen gibt, zum anderen hätte es in dieser Situation nahegelegen, sich – wenn der Kläger denn die Stelle wirklich hätte haben wollen – zunächst nach dem Inhalt der ausgeschriebenen Stelle zu erkundigen, um dann die eigene Bewerbung zur Erhöhung der Erfolgsaussichten auf diese Stelle zuzuschneiden. 2.2.2.2 Darüber hinaus hat der Kläger nach seiner Bewerbung eine Zusage oder Absage erst gar nicht abgewartet, sondern binnen einer Frist von gerade einmal drei Wochen Klage auf Entschädigung erhoben. Damit hat der Kläger aber gezeigt, dass es ihm nicht etwa um die Stelle ging, sondern darum, den Entschädigungsanspruch zu erhalten. Auch hat er gezeigt, dass er selbst davon ausgegangen ist, das Anforderungsprofil nicht zu erfüllen. Entgegen der Auffassung des Klägers konnte die unterbliebene Reaktion der Beklagten auch nicht etwa als bloßes Nichtstun bzw. als Ablehnung der Bewerbung aufgefasst werden. Dazu war die Frist zwischen der Bewerbung am 24.02.2017, einem Freitag und der Klageerhebung am 20.03.2017, einem Montag, auch unter Berücksichtigung der zu besetzenden Stelle deutlich zu kurz. Denn bei dieser kurzen Zeit konnte nicht unterstellt werden, die Beklagten hätten überhaupt schon abschließend eine Entscheidung zu seiner Bewerbung getroffen. Vielmehr wird hier deutlich, dass es dem Kläger nicht um die Stelle als solches gegangen ist, sondern darum, seinen Entschädigungsanspruch möglichst schnell durchzusetzen. Soweit der Kläger seine frühe Klageerhebung mit der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG begründet, ist dies schon deshalb nicht überzeugend, da bei einer Bewerbung der Fristbeginn erst mit dem Zugang der Ablehnung beginnt. Von Rechtsunkenntnis kann hier nicht ausgegangen werden, da der Kläger die Ausschlussfrist kennt und auch sonst im Bereich der Entschädigungsklagen nicht unerfahren ist. Soweit der Kläger behauptet, er habe vergeblich versucht, die Beklagte telefonisch zu erreichen und dann befürchtet, diese sei bzw. werde insolvent, spricht auch dies dafür, dass der Kläger nur den Bewerberstatus erlangen wollte, um Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Denn wäre es dem Kläger zunächst einmal tatsächlich um die Stelle gegangen, hätte dieser Gedanke nicht zu einer übereilten Klage geführt. Die Notwendigkeit der Eile ergibt sich hier daraus, dass es dem Kläger eben gerade um den Schadenersatzanspruch als solches ging. 2.2.3. Aus diesen objektiven Umständen folgte aus Sicht der Kammer auch die Absicht des Klägers, sich den Bewerberstatus willkürlich zu schaffen. Mithin stand dem Anspruch des Klägers der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Die Klage war abzuweisen. 3. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen mit der Folge, dass er gemäß § 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat. Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger ein Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung aufgrund seines Geschlechts bei einer Stellenbewerbung zusteht. Der in München wohnende Kläger bewarb sich am 24.02.2017 auf eine Stellenanzeige (Bl. 15 d.A.), mit der die Beklagte zu 2. in einem regionalen Blatt für ihren Laden in Rottach-Egern am Tegernsee eine „flexible Mitarbeiterin in Teilzeit für maximal 60 Stunden/pro Monat“ suchte. Für die Einzelheiten seines Bewerbungsschreibens wird auf Bl. 16 – 18 d.A. Bezug genommen. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung und Sitz in Berlin, das die Marke „B. von B.“ an die Beklagte zu 2. lizensierte, selbst keine Arbeitnehmer beschäftigte und unter deren Label die Stellenausschreibung veröffentlicht wurde. Mit einer am Montag, den 20.03.2017, beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage machte der Kläger zunächst gegenüber der Beklagten zu 1. unter Hinweis auf die nicht geschlechtsneutrale Formulierung der Anzeige eine Entschädigung in Höhe von 2.700,00 Euro geltend. Nachdem die Beklagte zu 1. darauf hingewiesen hatte, sie beschäftige keine Arbeitnehmer und die Anzeige sei von der Beklagten zu 2. geschaltet worden, hat er die Klage mit einem am 28.06.2017 zugestellten Schriftsatz auf die Beklagte zu 2. erweitert. Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 19.02.2018, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei schon deshalb nicht diskriminiert worden, da er von vorneherein keine ernsthafte Bewerbungsabsicht gehabt habe. Dies ergebe sich schon daraus, dass er sich bei der Beklagten zu 1 in Berlin für eine Stelle mit 60 Stunden monatlich beworben habe, obwohl er selbst in München ansässig sei und die Klage knapp drei Wochen nach seiner Bewerbung erhoben habe, obwohl er bis dahin noch keine Absage erhalten habe. Hinzu komme, dass er der Einladung vom 8.5.2017 zu einem Vorstellungsgespräch am 12.05.2017 nicht nachgekommen sei. Die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung werde des Weiteren durch die Aneinanderreihung von Textbausteinen in der Klageschrift, die willkürliche Anfügung aller möglichen Dokumente ohne Bezug zum konkreten Fall und die Sortierung der Anlagen zu seiner Bewerbung bestätigt. Das Bild, das der Kläger dem Gericht biete, werde abgerundet durch die Vielzahl von Entschädigungsklagen, die der Kläger an den Münchner Gerichten geführt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Gegen dieses dem Kläger am 8. April 2018 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 8. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 9. Juli 2018 – beim Landesarbeitsgericht am 7. Juli 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Der Kläger und Berufungskläger hält die Einschätzung des Arbeitsgerichts, seine Bewerbung sei rechtsmissbräuchlich, für fehlerhaft. Schon die Annahme, er habe sich auf eine Stelle in Berlin beworben, sei unzutreffend. Vielmehr handele es sich bei dem Anzeigenblatt um ein regionales Anzeigenblatt für den Großraum München, so dass er davon habe ausgehen müssen, dass die Stelle auch für die Region München ausgeschrieben gewesen wäre. Das habe die Beklagten zu 1 mit ihrem Hinweis, es handele sich um eine Stelle in Rottach-Egern, bestätigt. Soweit das Arbeitsgericht auf die kurze Frist zwischen Bewerbung und Klageerhebung abgestellt habe, sei diese Frist in Anbetracht der ausgeschriebenen Stelle angemessen gewesen. Zudem habe er die Frist nach § 15 Abs. 4 AGG im Auge behalten müssen. Er habe vergeblich versucht, die Beklagte telefonisch zu erreichen und befürchten müssen, dass diese in Insolvenz gehe. Dass die Beklagte auf seine Bewerbung gar nicht reagiert habe, stelle im Zusammenhang mit der geschlechtsdiskriminierenden Ausschreibung ein separates Diskriminierungsindiz dar. Die spätere Einladung zum Vorstellungsgespräch habe er schon deshalb nicht annehmen können, weil er die E-Mail gar nicht bekommen habe und er erst nach Klageerhebung eingeladen worden sei. Darauf, ob seine Bewerbung gut oder schlecht gewesen sei, komme es nicht an. Gleiches gelte für die Abfassung der Klageschrift. Allein der Umstand, dass er eine Mehrzahl von Klagen auf Zahlung eines immateriellen Schadenersatzes geführt habe, begründe den Rechtsmissbrauch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs gerade nicht. Er habe sich immer auch auf geschlechtsneutral formulierte Stellen beworben. Der Kläger und Berufungskläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. Februar 2018, Aktenzeichen 19 Ca 3697/17, abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 2.700,00 Euro nicht unterschreiten sollte und diesen Betrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2017 zu verzinsen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1 hält die Klage ihr gegenüber bereits schon deshalb für unbegründet, weil sie nicht Arbeitgeberin im Sinne des AGG sei. Sie selbst beschäftige gerade keine Arbeitnehmer und habe auch die Anzeige nicht geschaltet. Im Übrigen verteidigen die Beklagten das arbeitsgerichtliche Urteil und halten schon einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG für nicht gegeben. Die entsprechende Stelle sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung gerade noch nicht besetzt gewesen und das Bewerbungsverfahren auch noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Kläger sei mit E-Mail vom 8. Mai 2017 durch die Beklagte zu 2 zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen worden, zu dem er jedoch nicht erschienen sei. Das Vorstellungsgespräch habe in München stattfinden sollen. Die Mail habe die Kontaktdaten der Mitarbeiterin enthalten. Da der Kläger den Termin nicht bestätigt habe, sei dies als Absage seinerseits zu werten. Jedenfalls aber sei die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen rechtsmissbräuchlich. Dem Kläger sei es ausschließlich um die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs wegen einer formal fehlerhaften Stellenanzeige gegangen, nicht aber um eine ernsthafte Bewerbung. Dies zeige sich auch an seinen Verfahren vor dem Arbeitsgericht München und dem Amtsgericht München. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.