3 Sa 419/22

Leitsatz: Die Verletzung der tarifvertraglichen Nebenpflicht des Arbeitnehmers / der Arbeitnehmerin bei begründeter Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist, ist geeignet, einen verhaltensbedingten Grund i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG darzustellen. Eine ordentliche Kündigung kann in diesem Fall auch ohne vorherige Abmahnung ausgesprochen werden, wenn aufgrund der Gesamtumstände bereits ex ante erkennbar ist, der Arbeitnehmer / die Arbeitnehmerin werde auch nach Ausspruch einer Abmahnung der tarifvertraglichen Nebenpflicht und dem Gebot der Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB nicht nachkommen. (Rn. 71 – 73, 82, 89 und 93) 1. Es muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO genügende Berufungsbegründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Erst nach der Berufungsbegründungsfrist erfolgtes Vorbringen ist nicht mehr berücksichtigungsfähig. (Rn. 57 – 58) (redaktioneller Leitsatz) 2. Eine Kündigung scheidet nach § 1 Abs. 2 KSchG aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich ist. (Rn. 69) (redaktioneller Leitsatz) 3. Eine bestehende Arbeitsunfähigkeit steht der Teilnahme an einem betriebsärztlichen Untersuchungstermin nicht grundsätzlich entgegen. (Rn. 77) (redaktioneller Leitsatz) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 28.06.2022 – 26 Ca 6617/21 – abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, folgende Dokumente aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen: - Abmahnung vom 13.12.2019 (Anlage B11 = Bl. 155 d. A.) - sämtliche Abmahnungen vom 01.10.2020 (Anlagen B16 bis B20 = Bl. 163 ff. d. A.) - Abmahnung vom 01.04.2021 (Anlage B32 = Bl. 181 d. A. und Anlage B24 = Bl. 172 d. A.) - Abmahnung vom 23.04.2021 (Anlage B34 = Bl. 292 d. A.) - Abmahnung vom 11.05.2021 (Anlage B36 = Bl. 294 d. A.) - Schreiben vom 23.02.2021 (Anlage B10 = Bl. 154 d. A.) 2. Im Übrigen wird die Klage zu 1., 13. und 14. abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 6/10 und die Klägerin zu 4/10 zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie nur teilweise begründet. I. Die nach § 64 Abs. 2 lit. b) und lit c) ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO. Allerdings genügt die Begründung der Berufung in Bezug auf die Abmahnungen vom 01.04.2021 und 11.05.2021, jeweils wegen Nichtvorlage einer betriebsärztlichen Bescheinigung (Anl. B32, Bl. 181 d. A. und Anl. B37, Bl. 186 d. A.), nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. 1. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO die Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) und die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden im Einzelnen bezeichnen, auf die die Partei ihre Berufung stützen will. Die Berufung muss deshalb auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Sie muss sich mit den Argumenten des angegriffenen Urteils auseinandersetzen und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 11; Urteil vom 14.05.2019 – 3 AZR 274/18 – Rn. 18 m. w. Nachw.). Es muss dabei für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (vgl. BAG, Urteil vom 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 – Rz. 28). Ein erst nach der Berufungsbegründungsfrist erfolgtes Vorbringen ist nicht mehr berücksichtigungsfähig (vgl. BAG, Beschluss vom 06.01.2019 – 6 AZB 105/14 – Rn. 22; LAG München, Urteil vom 07.11.2019 – 3 Sa 234/19 – Rn. 28). 2. Danach ist die Berufung in Bezug auf die Abmahnungen vom 01.04.2021 und 11.05.2021 mangels ausreichender Begründung unzulässig. a) Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Rechtswidrigkeit der Abmahnung vom 01.04.2021 wegen Nichtvorlage der betriebsärztlichen Bescheinigung nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K u. a. damit begründet, dass es die Beklagte versäumt habe, Beweis für die Richtigkeit ihrer seitens der Klägerin bestrittenen Behauptung, die Bescheinigung sei durch den Betriebsarzt Herrn Dr. U. wegen fehlender Mitwirkung der Klägerin nicht ausgestellt worden, zu führen. Die Beklagte habe den genannten Betriebsarzt nicht als Zeugen benannt. In ihrer Berufungsbegründung hat sich die Beklagte mit dieser Auffassung des Erstgerichts nicht ausreichend auseinandergesetzt. Sie hat weder dargelegt, dass eine solche Beweisführung nicht erforderlich gewesen sei, noch den Betriebsarzt als Zeugen für ihre Behauptung, er habe die Ausstellung der Bescheinigung nur wegen der in seinem Schreiben vom 22.03.2021 angegebenen Gründe verweigert, benannt. b) Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Rechtswidrigkeit der Abmahnung vom 11.05.2021 wegen Nichtvorlage der betriebsärztlichen Bescheinigung nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K damit begründet, dass sie unverhältnismäßig sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte der Klägerin trotz des offensichtlichen Klarstellungsbedarfs in Zusammenhang mit der Schweigepflichtentbindung keine Gelegenheit gegeben habe, auf die Antwort der Beklagten mit dem weiteren Schreiben vom 11.05.2021 zu reagieren und ihr Verhalten danach auszurichten. In ihrer Berufungsbegründung hat sich die Beklagte mit dieser Auffassung des Erstgerichts nicht auseinandergesetzt, sondern geltend gemacht, die Klägerin sei im Vorfeld bereits mehrfach aufgefordert worden, eine Feststellung ihrer Arbeitsfähigkeit nach § 3 Abs. 4 TVöD-K vornehmen zu lassen. Warum die Beklagte ein etwa geändertes Verhalten der Klägerin nach dem weiteren Schreiben vom 11.05.2021, wonach eine Schweigepflichtentbindung nicht erforderlich sei, nicht abwarten konnte, wird damit nicht dargelegt. c) Im Übrigen ist die Berufungsbegründung der Beklagten ausreichend. Auch die Klägerin hat insofern keine Bedenken aufgeführt. II. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 30.06.2021 zum 31.12.2021 aufgelöst worden, weil sie nicht rechtsunwirksam gem. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG ist. Die Abmahnung vom 23.04.2021 ist aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Demgegenüber war Antrag auf Entfernung der Abmahnung vom 15.10.2021 aus der Personalakte unbegründet. Der Kündigungsschutzantrag bezüglich der Kündigung vom 31.12.2021 war unbegründet, da ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Kündigungstermin 30.06.2022 nicht mehr bestand. Der Auflösungsantrag fiel nicht zur Entscheidung an. 1. Die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2021 ist nicht rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG. a) Die Kündigung vom 30.06.2021 ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG. aa) Eine Kündigung ist i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (st.Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 07.05.2020 – 2 AZR 619/19 – Rn. 15 m. w. Nachw.). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom BAG, Urt. v. 5.12.2019 – 2 AZR 240/19 – Rn. 75 w. m. Nachw.). Im Rahmen der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schließlich erforderlichen umfassenden Interessenabwägung ist das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes bis zu dem Zeitpunkt, in dem es ohne Ausspruch der Kündigung enden würde (stufenweise bis 2029 das 67. Lebensjahr, § 235 SGB VI), dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gegenüberzustellen (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/ Vossen, KSchG, 6. Auflage 2021, § 1 KSchG Rn. 432; BAG, Urteil vom 27.09. 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 28). Deshalb ist eine verhaltensbedingte Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sie bei vollständiger Würdigung und Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint (vgl. BAG, Urteil vom 10. 12. 2009 – 2 AZR 55/09 – Rn. 35) . bb) Danach ist die Kündigung vom 30.06.2021 sozial gerechtfertigt i.S. d. § 1 Abs. 2 KSchG. (1) Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und Landesarbeitsgerichte und der Literatur „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 27 m. w. Nachw.; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12.02.2010 – 6 Sa 640/09 – unter III. 1 der Gründe; LAG Hamm, Urteil vom 09.06.2016 – 15 Sa 131/16 – Rn. 49; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.09.2018 – 4 Sa 129 öD/18 Rn. 55 (zit. nach juris); LAG Nürnberg 19.5.2020 – 7 Sa 304/19 – Rn. 31; Gerretz in Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L, 6. Auflage 2022, § 3 TVöD Rn. 54; Stier in BeckOK TVöD, Rinck/Böhle/Pieper/Geyer, 63. Edition Stand: 01.06.2020, § 3 TVöD-AT, Rn. 46; Wolfgang Howald in: Burger, TVöD – TV-L, 4. Auflage 2020, § 3 TVöD AT, Rn. 47). Sie begründet erst recht einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG (vgl. BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 17; Stier in BeckOK TVöD, a.a.O.; Karb in Conze/Karb/Wölk/Reidel, Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst, 7. Auflage 2021, „Ärztliche Untersuchung“ Rn. 107). Ob diese Pflichtverletzung im Einzelfall einen Grund zur (außer-)ordentlichen Kündigung darstellen kann, hängt von einer Abwägung der Umstände und der beiderseitigen Interessen ab. Entscheidend kommt es dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf an, ob die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers als schuldhaft anzusehen ist. Hatte der Arbeitnehmer etwa vertretbare Gründe für seine Weigerung, auf deren Richtigkeit er vertraut und die er dem Arbeitgeber vor oder bei der Weigerung mitgeteilt hat, so wird regelmäßig kein Grund zur (fristlosen) Kündigung vorliegen. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird im Regelfall eine Kündigung, erst recht eine außerordentliche Kündigung, nur in Betracht kommen, wenn dem Arbeitnehmer zuvor die Pflichtwidrigkeit seiner Weigerung durch eine Abmahnung mit entsprechender Kündigungsandrohung klargemacht worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 801/96 – II. 3. b) der Gründe). (2) Die Klägerin hat vorsätzlich und rechtwidrig ihre arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verletzt, indem sie nicht bis zum 31.05.2021 durch ärztliche Bescheinigung nachgewiesen hat, zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage zu sein, § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB. (a) Die Klägerin war verpflichtet, sich vom betriebsärztlichen Dienst ihre Arbeitsfähigkeit bescheinigen zu lassen. Nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K ist der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt, die/den Beschäftigte/n zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie/er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Dem Arbeitgeber wird durch diese tarifliche Regelung das Recht zugestanden, überprüfen zu lassen, ob der Arbeitnehmer gesundheitlich in der Lage ist, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Hat der Arbeitgeber aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte daran Zweifel, soll er feststellen lassen dürfen, ob seine Zweifel begründet sind (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 19.05.2020 – 7 Sa 304/19 – Rn. 31 zu dem gleichlautenden § 3 Abs. 5 TV-L; BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 18 zu § 5 Abs. 2 BAT/AOKNeu; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, Bd. 1, § 3 Rn. 116). Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K lagen im Frühjahr 2021 vor. Es bestand zum einen eine „begründete Veranlassung“ i. S. d. § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K. Bereits in den Vorjahren hatte die Klägerin erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten, die die Beklagte zu ihrer Aufforderung i. S. d. § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K mit Schreiben vom 16.02.2020 veranlasst hatten, ohne dass eine Klärung hatte herbeigeführt werden können. Die Klägerin war zudem seit dem 29.04.2020 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Aus einer langandauernden Arbeitsunfähigkeit können sich Zweifel ergeben, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist (vgl. BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 27). Die Annahme der Klägerin, bei Arbeitsunfähigkeit nicht zur Vorlage der Bescheinigung § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K verpflichtet zu sein, trifft deshalb nicht zu. Nach dem Wortlaut der tariflichen Vorschrift ist es nicht Voraussetzung der betriebsärztlichen Untersuchung, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Untersuchung arbeitsfähig ist. Auch dient die Untersuchung gerade dem Zweck, festzustellen, ob der Arbeitnehmer zur Leistung der vertraglich geschuldeten Arbeit (noch) in der Lage ist, weshalb gerade während einer bestehenden langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit die Untersuchung aus verschiedenen Gründen geboten sein kann. Darüber hinaus wird der Arbeitgeber mit der betriebsärztlichen Untersuchung in den Stand versetzt, ggf. vorab die aufgrund der Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer gebotenen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers bei Wiederaufnahme der Tätigkeit zu ergreifen (ausführlich LAG Nürnberg, Urteil vom 19.05.2020 – 7 Sa 304/19 – Rn. 35). Zum anderen hat die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 16.02.2021, 01.04.2021, 23.04.2021 und zuletzt vom 11.05.2021 aufgefordert, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Schließlich wahrt die Anordnung an die Klägerin mit Schreiben vom 11.05.2021, sich erneut zur betriebsärztlichen Untersuchung beim betriebsärztlichen Dienst einzufinden und eine Bescheinigung nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K vorzulegen, die Grenzen des billigen Ermessens nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 BGB. Eine bestehende Arbeitsunfähigkeit steht der Teilnahme an einem betriebsärztlichen Untersuchungstermin nicht grundsätzlich entgegen. Besondere Umstände, die die Anordnung des Beklagten ausnahmsweise unbillig und rechtswidrig erscheinen lassen, hat die Klägerin nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Tatsächlich war die Klägerin auch in der Lage, den Untersuchungstermin am 28.05.2021 wahrzunehmen. (b) Die Klägerin hat entgegen ihrer Pflicht aus § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-VKA eine ärztliche Bescheinigung zum Nachweis ihrer Arbeitsfähigkeit nicht bis zum Ablauf der ihr zuletzt mit Schreiben vom 11.05.2021 gesetzten Frist bis zum 31.05.2021 vorgelegt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. (c) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, ihr sei die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-VKA unmöglich gewesen, da es am 28.05.2021 nicht zu einer Untersuchung gekommen sei, weil die Betriebsärztin Frau Dr. V. aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen sei, dass die Klägerin bereits betriebsärztlich untersucht worden sei und sie – Frau Dr. V. – noch mit der Betriebsrätin Frau R. über diese Untersuchung sprechen müsse. Diese Behauptung ist als bloße Schutzbehauptung der Klägerin zu werten und deshalb als rechtfertigender Grund ihres Verhaltens nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten diese Begründung bis zum Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 30.06.2021 nie vorgebracht, sondern im Gegenteil mit der E-Mail vom 30.05.2021 den Eindruck erweckt, sie sei am 28.05.2021 betriebsärztlich untersucht worden. So teilt sie in der fraglichen E-Mail vom 30.05.2021 mit, dass sie „wunschgemäß…einen Termin beim BÄD Q., Frau Dr. V., wahrgenommen“ habe. Da es ausweislich des Schreibens vom 11.05.2021 Wunsch der Beklagten war, dass sich die Klägerin zur Feststellung ihrer Arbeitsfähigkeit untersuchen ließ, und nicht, dass die Klägerin lediglich einen Termin beim BÄD vereinbart und in den Räumlichkeiten erscheint, erweckt die Erklärung den Eindruck, eine betriebsärztliche Untersuchung habe am 28.05.2021 stattgefunden. Darüber hinaus erklärte die Klägerin in der E-Mail vom 30.05.2021: „Eine Bescheinigung steht noch aus“, was im Zusammenhang mit dem vorherigen Satz zu dem Verständnis führt, dass die Bescheinigung nur noch durch die Betriebsärztin gefertigt werden müsse und dann vorgelegt werden könne, was ebenfalls eine Untersuchung vorausgesetzt hätte. Denn wenn eine Untersuchung gar nicht stattgefunden hat, wie die Klägerin behauptet, konnte eine Bescheinigung absehbar nicht erteilt werden. Dass ihre im Verlaufe des Kündigungsrechtsstreits ein Jahr später geäußerte Behauptung eine Schutzbehauptung darstellt, lässt sich auch aus ihrem am 02.06.2021 eingegangenen Schreiben mit Datum des 24.05.2021 schließen. In diesem Schreiben thematisierte die Klägerin die Schweigepflichtentbindung und ihre Krankschreibung wegen des Unfalls, um zu begründen, warum es zu keiner betriebsärztlichen Untersuchung und keiner Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung über ihre Arbeitsfähigkeit gekommen ist. Dabei legt der erste Absatz nahe, dass sie sich damit auf den Termin vom 28.05.2021 bezieht, denn die Klägerin nimmt darauf Bezug, was sie der Beklagten „zuvor bereits mitgeteilt habe“ und wiederholt nahezu wortwörtlich den Text ihrer Email vom 30.05.2021 („… habe ich ordnungsgemäß den Termin beim Betriebsarzt wahrgenommen und mich zu einer Untersuchung zur Verfügung gestellt.“ zu (Email vom 30.05.2021: „…wunschgemäß habe ich … einen Termin beim BÄD Q. wahrgenommen und mich zur Untersuchung zur Verfügung gestellt.“ Welchen Termin – den vom 11.03.2021 oder den vom 28.05.2021 sie nun meint, lässt sie indessen offen. Soweit sich die mitgeteilten Gründe auf die für den 11.03.2021 geplante Untersuchung bezogen haben, was sich nach Auffassung der Klägerin aus dem Erstelldatum des Schreibens „24.05.2021“ ergeben soll, waren sie seitens der Beklagten durch Schreiben vom 23.04.2021 und 11.05.2021 längst ausgeräumt worden; für ihre erneute Mitteilung bestand kein Anlass. Im Gegenteil hätte es nahegelegen, sich zum Termin am 28.05.2021 zu äußern, was die Klägerin aber nicht tut. Darüber hinaus zeigt dieses Schreiben vom 24.05.2021, dass der Klägerin bewusst war, die Beklagte über etwaige Hinderungsgründe für eine Untersuchung informieren zu müssen. Hiermit übereinstimmend erklärte sie In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht München zu ihrem Schreiben vom 24.05.2021: „Ich habe vielleicht gedacht, dass ich das mitteilen muss.“ Dies bestätigte der Klägervertreter mit der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Empfehlung, sich wegen des Betriebsarzttermins am 11.03.2021 an die Beklagte zu wenden. Warum es dann zu keiner zeitnahen Information der Beklagten über die Hinderungsgründe der für den 28.05.2021 geplanten Untersuchung gekommen ist, wird nicht erklärt und lässt den Schluss zu, solche haben tatsächlich nicht vorgelegen. Auch gegenüber dem Betriebsrat hat die Klägerin die fragliche Behauptung, es sei am 28.05.2021 nicht zu einer Untersuchung gekommen, weil die Betriebsärztin Frau Dr. V. aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen sei, dass die Klägerin bereits betriebsärztlich untersucht worden sei, und sie – Frau Dr. V. – noch mit der Betriebsrätin Frau R. über diese Untersuchung sprechen müsse, nicht aufgestellt. Nach dem Widerspruchsschreiben des Betriebsrats, S. 4 (= Bl. 38 d. A.) soll die Klägerin dem Betriebsrat „die Situation folgendermaßen“ geschildert haben: „Der Betriebsarzt hat ihr die Bescheinigung mit folgenden Worten verweigert: „Wenn ich nichts bekomme, was ich möchte, dann bekommen Sie nicht, was ich möchte.“ Folglich befasst sich der Betriebsrat mit der Frage, ob die Klägerin die Schweigepflichtentbindung hätte unterzeichnen müssen. Hätte sich der Sachverhalt so zugetragen, wie die Klägerin erstmalig ein Jahr später mit Schriftsatz vom 13.05.2022 behauptet hat, hätte es nahegelegen, dass die Klägerin dies – in Kenntnis der beabsichtigten Kündigung – dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung am 30.06.2021 geschildert hätte. Des Weiteren hätte sie sich erkundigt, ob die Betriebsärztin Frau Dr. V. mit dem Betriebsratsmitglied Frau R. gesprochen habe, wie es angeblich angekündigt worden ist. Darüber hinaus hat die Klägerin diesen Rechtfertigungsgrund „Äußerungen der Frau Dr. V.“ weder in der Klageschrift vom 06.07.2021 noch in der Güteverhandlung am 21.09.2021 noch in ihren Schriftsätzen bis zum 13.05.2022 vorgetragen. Auch dies ist in keiner Weise nachvollziehbar und seitens der Klägerin nicht erklärt worden, insbesondere, da sie sich im Schriftsatz vom 21.02.2022, S. 14 f. (= Bl. 345 f. d.A.) mit dem Vortrag der Beklagten zum Kündigungsgrund auseinandergesetzt hat. Soweit der Klägervertreter erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 23.02.2023 einen Vermerk aus Mai/Juni 2022 über das Gespräch der Klägerin mit der Betriebsärztin Frau Dr. V. am 28.05.2021 vorliest, überrascht, dass dieser Vortrag nur mündlich und erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erfolgt, nachdem die Beklagte bereits in ihrer Berufungsbegründung auf die widersprüchlichen Einlassungen der Klägerin hingewiesen hatte. Eine Erklärung, warum sie sich nicht früher erinnert hat, bleibt die Klägerin erneut schuldig. Im Übrigen konnte sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 23.02.2023 wiederholt nicht erinnern, weil „alles so lange her sei“. Es ist deshalb nicht plausibel, dass sie sich ein Jahr nach dem Untersuchungstermin am 28.05.2021 und nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung am 30.06.2021 erstmals im Mai/Juni 2022 an den Inhalt des Gesprächs mit Frau Dr. V. erinnern will. Weitere Gründe, warum eine betriebsärztliche Untersuchung am 28.05.2021 nicht durchgeführt worden ist und sie die Bescheinigung nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD-K nicht vorlegen konnte, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Dies obliegt nach der vorstehend aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber der Klägerin, die etwa vertretbare Gründe für eine Weigerung, auf deren Richtigkeit sie vertraut, der Arbeitgeberin vor oder bei der Weigerung mitteilen muss (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 801/96 – II. 3. b) der Gründe). Im Übrigen folgt dies aus den Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess. So obliegt im Kündigungsschutzprozess zwar dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe – soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen – zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen. (vgl. BAG Urteil vom 27.9.2022 – 2 AZR 508/21 – Rn. 17 f). Im Streitfall hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Bescheinigung über ihre Arbeitsfähigkeit im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-K nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 31.05.2021 vorgelegt, obwohl die Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-K vorgelegen hätten und ein entsprechender Untersuchungstermin am 28.05.2021 zur Verfügung gestanden habe. Damit hat sie den objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD vorgetragen. Es wäre nunmehr Sache der Klägerin gewesen, rechtfertigende Gründe für die dennoch nicht bis zum 31.05.2021 erfolgte Vorlage der Bescheinigung vorzubringen. (3) Zwar liegt eine regelmäßig erforderliche Abmahnung nicht vor; einer vorherigen Abmahnung bedurfte es im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht. (a) Die Abmahnungen vom 01.04.2021, 23.04.2021 und 11.05.2021 wegen Nichtvorlage der Bescheinigung nach § 3 Abs. 4 S. 1 TVöD sind unwirksam und aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. (aa) Für die Abmahnungen vom 01.04.2021 und 11.05.2021 ergibt sich dies schon daraus, dass die Berufung der Beklagten insoweit unzulässig ist und das Arbeitsgericht eine entsprechende Verpflichtung tenoriert hat. (bb) Aber auch in Bezug auf die Abmahnung vom 23.04.2021 kann die Klägerin in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB die Entfernung aus der Personalakte verlangen. Die Abmahnung vom 23.04.2021 ist zu Unrecht erteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Abmahnung rechtswidrig, wenn sie inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Auch eine zu Recht erteilte Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (vgl. BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 – Rn. 10). Danach ist die Abmahnung vom 23.04.2021 zu Unrecht erteilt worden. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass sie unverhältnismäßig ist. Zu Gunsten ihrer Rechtsauffassung, wonach eine Arbeitsunfähigkeit einer betriebsärztlichen Untersuchung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K entgegenstehe, konnte sich die Klägerin auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg stützen, dem in Rn. 59 (nicht Rn. 77) die Aussage zu entnehmen ist, dass während einer Arbeitsunfähigkeit in aller Regel kein Arbeitnehmer arbeitsvertragliche Pflichten wahrnehmen müsse, „auch nicht die aus § 3 Abs. 4 TVöD“ (vgl. Urteil vom 12.06.2014 – 10 Sa 212/14 –). Auch wenn es in diesem Urteil um Vergütungsansprüche aufgrund von Annahmeverzug ging, wurden die Pflichten des Arbeitnehmers aus § 3 Abs. 4 TVöD geprüft und verneint. Es bestand damit aufgrund zwei divergierender landesarbeitsgerichtlicher Urteile eine Rechtsunsicherheit, die die Beklagte unter Hinweis auf die Entscheidung des LAG Nürnberg vom 19.05.2020 – 7 Sa 304/19 – hätte ausräumen können. Warum es ihr nicht zumutbar gewesen sein sollte, ihre Rechtsauffassung zunächst klarzustellen und die Klägerin – wie sie es mit dem weiteren Schreiben vom 23.04.2021 getan hat – zeitnah zur erneuten Vorlage der Bescheinigung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-K aufzufordern, hat die Beklagte nicht dargelegt. Im Übrigen war der Beklagten seit dem Schreiben des Betriebsarztes Dr. U. vom 22.03.2021 bekannt, dass sich die Klägerin auf ihre Arbeitsunfähigkeit(-sbescheinigung) berief, um nicht an der Untersuchung mitzuwirken. Sie hätte der Klägerin ihre Rechtsauffassung bereits mit ihrem Aufforderungsschreiben vom 01.00.2021 mitteilen können. (b) Eine vorherige Abmahnung war indessen entbehrlich. Im Zeitpunkt der Kündigung vom 30.06.2021 war bereits ex ante erkennbar, dass eine Verhaltensänderung der Klägerin auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten war. Dies ergibt sich aus den Gesamtumständen des vorliegenden Sachverhalts. Bereits im Vorfeld zu der betriebsärztlichen Untersuchung am 25.08.2021 war die Klägerin mehrfach außerhalb der unwirksamen Abmahnungen seitens der Beklagten darauf hingewiesen worden, dass sie mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen rechnen müsse, falls sie den Termin zur betriebsärztlichen Untersuchung nicht wahrnehmen und eine Bescheinigung nach § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-K nicht vorlegen würde, nämlich mit Schreiben vom 16.02.2021, 02.03.2021, 23.04.2021 und 11.05.2021. Aufgrund dieser Schreiben war die Klägerin deshalb gewarnt, dass die Beklagte im Fall eines etwaigen Pflichtenverstoßes ggf. eine Kündigung erwägen würde (zur sog. vorweggenommenen Abmahnung vgl. BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – unter II. 3. b) der Gründe). Des Weiteren hat die Klägerin die Gründe, die sie bewogen, sich einer betriebsärztlichen Untersuchung nicht zu unterziehen, der Beklagten nicht „vor oder bei“ der Untersuchung am 11.03.2021 mitgeteilt. Sowohl die bestehende Arbeitsunfähigkeit als auch die verlangte Schweigepflichtentbindung waren Umstände, die der Klägerin bereits seit dem Untersuchungstermin am 11.03.2021 bekannt waren. Dennoch hat die Klägerin sie erst mit der E-Mail vom 12.04.2021 in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit und mit E-Mail vom 03.05.2021 in Bezug auf die Schweigepflichtentbindung mitgeteilt und damit ihre Untersuchung als solche verzögert. Zusätzlich hat die Klägerin hierdurch ihre Mitwirkungspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 801/96 – unter II. 2. a) der Gründe) und bewusst die Feststellung ihrer Arbeitsfähigkeit verzögert. Zudem hat die Klägerin im Mai 2021 zum wiederholten Mal nicht durch betriebsärztliche Bescheinigung nachgewiesen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist. Denn nach Aufforderung durch Schreiben der Beklagten vom 16.02.2020 ist die Klägerin zwar zum Untersuchungstermin am 05.03.2020 bei der Betriebsärztin erschienen, hat dann aber an der Untersuchung nicht mitgewirkt, so dass die Betriebsärztin Frau Dr. V. sich außerstande sah, die Bescheinigung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD-K auszustellen. Vor allem aber hat die Klägerin durch ihre E-Mail vom 30.05.2021 gegenüber der Beklagten den falschen Eindruck erweckt, sie sei am 28.05.2021 untersucht worden. Denn sie hat in dieser E-Mail mitgeteilt, dass sie am 28.05.2021 „wunschgemäß“ einen Termin beim betriebsärztlichen Dienst wahrgenommen habe und eine Bescheinigung noch ausstehe. Dadurch hat sie ihren Pflichtenverstoß im Zusammenhang mit dem Nachweis ihrer Arbeitsfähigkeit aufgrund der Untersuchung am 28.05.2021 zu verschleiern und eine korrekte Pflichtenerfüllung vorzutäuschen versucht. Es ist der Beklagten objektiv nicht zuzumuten, eine Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen, die statt ihrer Mitwirkungspflicht nachzukommen sie aktiv über ihre fehlende Mitwirkung in die Irre führt (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 638/13 – Rn. 18 ff.: kein Kündigungserfordernis bei Manipulation der Akten zwecks Verschleierung von Pflichtenverstößen). (4) Die notwendige Interessenabwägung fiel zu Lasten der Klägerin aus. Auf Grund der Schwere der Pflichtverletzung und der gegebenen Umstände rechtfertigen es die persönlichen Lebensumstände der Klägerin nicht, das Arbeitsverhältnis dauerhaft fortzusetzen. Zu Gunsten der Klägerin war ihr Lebensalter von 00 Jahren und die Beschäftigungsdauer von 10 Jahren im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu berücksichtigen. Allerdings trafen sie keine Unterhaltspflichten. Auch war die Klägerin bereits soweit gesundet, dass sie im Rahmen einer Wiedereingliederung ihre Tätigkeit wiederaufgenommen hatte, so dass am 30.06.2021 die Aussicht bestand, die Klägerin würde auf dem für Arbeitskräfte sehr guten Arbeitsmarkt in B-Stadt wieder eine Anstellung finden. Der Klägerin standen hierfür aufgrund der tarifvertraglich Kündigungsfrist immerhin sechs Monate zur Verfügung. Zu Lasten der Klägerin war jedoch zu werten, dass ihr Pflichtenverstoß schwer wog. Die Beklagte hatte ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin. Ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ist nicht in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Auch ist der Arbeitgeber zur Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitnehmers verpflichtet (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 37). Die Klägerin hat 2021 zum wiederholten Mal nicht innerhalb der gesetzten Frist einen Nachweis ihrer Arbeitsfähigkeit geführt, denn schon 2020 hatte sie einen solchen nicht vorgelegt. Nach dem unbestrittenen Sachverhalt hat sie damals an der Untersuchung nicht mitgewirkt. Dabei handelte die Klägerin Ende Mai 2021 in Kenntnis dessen, dass die Beklagte für diesen Fall bereits arbeitsvertragliche Maßnahmen angekündigt hatte. Zudem hat die Klägerin die Beklagte durch ihre E-Mail vom 30.05.2021 getäuscht und damit deren Vertrauen in die redliche Beachtung und Erfüllung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten zerstört. Auch dass die Klägerin in Kenntnis dessen, dass es am 28.05.2021 zu keiner Untersuchung gekommen ist, sich bis zum Ausspruch der Kündigung am 30.06.2021 nicht an die Beklagte wandte, um ihrer Mitwirkungspflicht aus § 241 Abs. 2 BGB zu genügen, spricht für die negative Prognose, die Klägerin werde auch zukünftig versuchen, sich einer betriebsärztlichen Untersuchung zu entziehen. Auch war die Beklagte nicht darauf zu verweisen, die Klägerin anderweitig einzusetzen. Da die Arbeitsfähigkeit der Klägerin nicht geklärt worden ist, war der Beklagten dies schon tatsächlich nicht möglich. Schließlich war zu berücksichtigen, dass es die Klägerin selbst in der Hand hatte, sich am 28.05.2021 und unmittelbar danach vertragsgetreu zu verhalten. b) Die Kündigung vom 30.06.2021 ist auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wirksam. Nach dem Vortrag der Beklagten zur Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung und ihrer Vorlage mit Anlage B40 (= Bl. 191 ff. d. A.) hat die Klägerin diese nicht im Einzelnen bestritten. 2. Der Kündigungsschutzantrag in Bezug auf die Kündigung vom 30.12.2021 (Antrag zu 14.) ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis besteht im Zeitpunkt des Kündigungstermins 30.06.2022 nicht mehr, weil es bereits durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2021 zum 31.12.2021 aufgelöst worden ist. 3. Die Beklagte ist nicht in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet, die Abmahnung vom 15.10.2021 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. a) Das durch die Abmahnung vom 15.10.2021 gerügte Verhalten der Klägerin besteht darin, dass sie nur die von der Versicherung geforderten Unterlagen wie OP-Bericht, OPProtokoll, Labor- und mikrobiologische Befunde sowie Dokumente, die die Codierung der in Rechnung gestellten Entgelte rechtfertigten, zur Weitergabe an die externe Versicherung hätte vorbereiten dürfen. Dies ist dem Text des Abmahnungsschreibens, beginnend mit „Bei ordnungsgemäßen Verhalten hätten Sie …“ zu entnehmen. b) Eine entsprechende Weisung hat die Mitarbeiterin Frau T. der Klägerin erteilt. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat diese Mitarbeiterin der Klägerin vorgeschlagen, sich mit der Kodierungsfachfrau in Verbindung zu setzen, um zu klären, welche Unterlagen die Versicherung konkret meinen könnte. c) Dieser Anweisung hat die Klägerin zuwidergehandelt, indem sie ausweislich ihrer E-Mail vom 10.09.2021 an den Mitarbeiter im Archiv Herrn S. verlangte, die komplette Patientenakte auf CD zu brennen. Tatsächlich ist dies so ausgeführt worden. III. Die Kosten des Rechtsstreits waren zwischen den Parteien verhältnismäßig gemäß §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO zu teilen. Dabei war von einem Obsiegen der Beklagten hinsichtlich der beiden Kündigungsschutzanträge, die mit jeweils 3 Bruttomonatsvergütungen bewertet wurden, und dem Antrag auf Entfernung der Abmahnung vom 15.10.2021, der mit einer Bruttomonatsvergütung zugrunde zu legen war, d.h. in Höhe von 24.945,83 €, auszugehen. Bei einem Gesamtstreitwert von 64.146,24 € ergab sich hieraus eine Kostenquote von 6/10 zu Lasten der Beklagten und 4/10 zu Gunsten der Klägerin. IV. Es bestand kein Grund gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.