7 Sa 430/23

Leitsatz: Die Klägerin hat dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses anläßlich eines Betriebsübergangs widersprochen. Daraufhin hat die Beklagte die Klägerin und insgesamt weitere ca. 35 dem Übergang widersprechende Arbeitnehmer einem "Rest"betrieb, der eine eigenständige Organisationseinheit bildete, zugeordnet. Die Klägerin war sodann mit einer kurzen Unterbrechung bei voller Gehaltszahlung ca. 4 Jahre von der Arbeitsleistung freigestellt. In dieser Zeit blieben sämtliche Vermittlungsversuche der Beklagten bzw. Bewerbungen der Klägerin auf freie Stellen im Unternehmen erfolglos. Nach dem Erhalt einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung blieb die Kündigungsschutzklage der Klägerin ohne Erfolg, denn eine Beschäftigungsmöglichkeit im "Rest"betrieb war nach dem Betriebsübergang nicht mehr vorhanden. Eine den Kenntnissen und Fähigkeiten der Klägerin entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen hat die Beklagte verneint und dem ist die Klägerin im Verfahren auch nicht hinreichend entgegengetreten; insbesondere hat die Klägerin hat auch keinen entsprechenden freien Arbeitsplatz im Unternehmen der Beklagten benannt. Zudem war das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, denn in dem organisatorisch eigenständigen "Rest"betrieb, in dem auch kein Betriebsrat existierte9+, waren zwischenzeitlich weniger als 10 Personen beschäftigt. (Rn. 28 – 36) 1. Es steht in der unternehmerischen Freiheit des bisherigen Betriebsinhabers, wie er das in dem Restbetrieb verbliebene Personal, welches einem Betriebsübergang widersprochen hat, einsetzt und ggf. auch unter Gehaltsfortzahlung von der Arbeitsleistung freistellt. Entschließt sich der bisherige Betriebsinhaber, diesen Restbetrieb fortzuführen, ist dies weder zu beanstanden noch rechtsmissbräuchlich und insbesondre ist der Arbeitgeber rechtlich nicht verpflichtet, dieses Personal anderen Betrieben zuzuordnen. (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz) 2. Es steht in der unternehmerischen Freiheit des bisherigen Betriebsinhabers, diesen Restbetrieb bis zu seiner Auflösung dergestalt fortzuführen, dass versucht wird, Mitarbeiter anderweitig zu beschäftigen oder zu versetzen oder ggf. auch Beendigungslösungen hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse zu suchen. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz) 3. Entfällt die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers aufgrund des Betriebsübergangs und bestehen keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten, liegt allein aufgrund des Widerspruchs regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen kann. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz) 4. Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebes auf einen neuen Betriebsinhaber und kündigt daraufhin der bisherige Betriebsinhaber das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, ohne den Arbeitnehmer zuvor einem anderen Betrieb seines Unternehmens zuzuordnen, so ist zu dieser Kündigung nicht nach § 102 BetrVG der in dem Unternehmen des bisherigen Betriebsinhabers bestehende Gesamtbetriebsrat anzuhören. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 12.06.2023 – 33 Ca 7476/22 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitgegenständliche Kündigung das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist beendet hat und dass die Kündigung nicht sozialwidrig ist. Zunächst wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf die Berufungsangriffe ist noch das folgende veranlasst: A. Von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien das Kündigungsschutzgesetz wegen der unstreitig zu geringen Beschäftigtenzahl (unter 10 Personen) in dem eigenständigen Betrieb in dem die Klägerin beschäftigt ist, Restbetrieb Mobility E-Stadt G ist, keine Anwendung findet. Im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Kleinbetriebsklausel wird zunächst ebenfalls auf die gründlichen und zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen 1.) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist sie dem Restbetrieb Mobility E-Stadt G zugeordnet und diese Einheit ist ein eigenständiger Betrieb. a) Unstreitig wurde der gesamte Geschäftsbereich Mobility, zu dem ua. auch der Betrieb „Mobility E-Stadt G“ gehörte, dem wiederum ebenfalls unstreitig die Klägerin angehörte, im Wege eines Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.08.2018 auf die neu gegründete C M. GmbH übertragen. Der Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C M. GmbH hatte zwangsläufig zur Folge, dass sie in der Betriebseinheit „Mobility E-Stadt G“ verblieb ebenso wie weitere 33 Mitarbeiter, die ebenfalls dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen hatten. Dass vormals der Betrieb Mobility E-Stadt G als eigenständiger Betrieb zu bewerten ist, ist offensichtlich und hat auch die Klägerin nicht in Frage gestellt. Es erschließt sich aber nicht und ist auch keine zwingende Rechtsfolge, dass die Betriebseinheit Mobility E-Stadt G sich aufgelöst hätte mit dem Vollzug des Betriebsübergangs auf die C M. GmbH, denn die Widersprüche der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer hat die Folge, dass sie jedenfalls als Restbetrieb mit wenn auch stark verringerter Belegschaft fortbesteht. Dass es für diese Belegschaft keine adäquate Beschäftigung mehr gab, denn die Beschäftigungsmöglichkeiten sind nunmehr bei C M. GmbH, ist der Beklagten nicht anzulasten, sondern ist die logische Konsequenz des von der Restbelegschaft abgelehnten Übergangs ihrer Arbeitsverhältnisse. b) Es steht in der unternehmerischen Freiheit der Beklagten, wie sie nunmehr das in dem Restbetrieb verbliebene Personal einsetzt und ggf. auch unter Gehaltsfortzahlung von der Arbeitsleistung freistellt und wenn sie sich dazu entschließt, diesen Restbetrieb fortzuführen ist dies weder zu beanstanden noch rechtsmissbräuchlich und insbesondre ist die Beklagte rechtlich nicht verpflichtet dieses Personal anderen Betrieben zuzuordnen (vgl. BAG, 21.02.2013 – 8 AZR 877/11). Dass im Tatsächlichen auch eine eigenständige Fortführung des Restbetriebs erfolgte, unterstreicht die Entscheidung der Beklagten, wonach sie eine personelle Führungsverantwortung mit disziplinarischen Befugnissen für den Restbetrieb mit der Ernennung von Herrn Dr. F mit einem Schreiben vom 16.03. 2021 (Bl. 138 -139 d.A.) errichtet hat. Dass dieser nicht selbst in den Restbetreib eingegliedert wurde und auch für andere Bereiche personelle Führungsverantwortung ausübte, ist unerheblich und führt jedenfalls nicht dazu, dass der Restbetrieb nicht mehr existiert hätte. c) Es ist auch nicht notwendig, dass, wie die Klägerin fordert, dass dieser Restbetrieb operativ tätig wurde, was zwar im Wirtschaftsleben die Regel bei einem Betrieb ist. Es bleibt vielmehr der unternehmerischen Freiheit der Beklagten überlassen, diesen Restbetrieb bis zu seiner Auflösung dergestalt fortzuführen, dass versucht wird, Mitarbeiter anderweitig zu beschäftigen oder zu versetzen oder ggf. auch Beendigungslösungen hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse zu suchen. Dieser rechtlich nicht zu beanstandende Betriebszweck hatte auch weitgehend Erfolg und war keineswegs nur von theoretischer Art, denn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung war der Personalbestand in dem fortgeführten Restbetrieb weitgehend abgebaut. 2. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich auch keine andere Zuordnung der Klägerin als in den Restbetrieb durch ihren Einsatz auf Grundlage des Schreibens der Beklagten vom 18.12.2019 (Bl. 353 – 354 d.A.). Dem Schreiben lässt sich im ersten Satz unschwer entnehmen, dass der Einsatz in der C Real Estate Supply Chain Management in B-Stadt P vom 01.01.2020 bis vorerst (!) 30.06.2020 begrenzt erfolgt und zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass nach Ablauf von sechs Monaten dieser Einsatz beendet war. Inwieweit gerade im Hinblick auf den zeitlich begrenzten Einsatz quasi durch die Hintertür eine Zuordnung nach dem Einsatz in einen anderen Betrieb als den Restbetrieb erfolgt sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig ist verständlich, weshalb, wie von der Klägerin gemeint, eine (Rück) Versetzung notwendig hätte sein müssen. Offensichtlich ist vielmehr, dass die Klägerin nach Ablauf von 6 Monaten wieder in den Restbetrieb zurückkam, der sie kurzfristig entliehen hatte. Inwieweit hierzu nach Auffassung der Klägerin zur Untermauerung ihrer Rechtsposition Rechtsprechung des EuGH zur Konzernleihe heranzuziehen sei, ist nicht verständlich. 3. Aber auch für den Fall, dass das Kündigungsschutzgesetz, ob mittelbar oder unmittelbar, zur Anwendung käme, erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als sozial gerechtfertigt. a) Die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin ist aufgrund des Betriebsübergangs weggefallen und wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, liegt allein aufgrund des Widerspruchs regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen kann (vgl. BAG, 21.03. 1996 – 2 AZR 559/95). b) Insoweit hätte es der Klägerin oblegen darzulegen, wie sie sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, nachdem ihr bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen war (vgl. BAG, 16.07.1998 – 8 AZR 284/97). Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis “bedingt”, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem “ultima-ratio-Grundsatz”. Der nach der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu prüfende “ultima-ratio-Grundsatz” wird in § 1 Abs. 2 KSchG normativ konkretisiert. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG ist die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben des privaten Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. (vgl. BAG, 24.06.2004 – 2 AZR 326/03). Ein entsprechender Sachvortrag im Hinblick auf freie und für die Klägerin geeignete Arbeitsplätze im Unternehmen der Beklagten ist aber nicht erfolgt und die Beklagte hat auch in hinreichender Weise darauf verwiesen, dass entsprechende für die Klägerin geeignete, freie Arbeitsplätze in ihrem Unternehmen nicht vorhanden sind. c) Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegt die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, dem Arbeitnehmer. Dabei geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. zB. Urteil vom 15.06.1989 – 2 AZR 580/88) im Rahmen der Beweisführungslast von einer abgestuften Darlegungslast aus. Es ist danach zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen (vgl. BAG, 16.07.1998 – 8 AZR 284/97), was aber nicht erfolgt ist, mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen kann 4. Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam, denn in dem Restbetrieb, dem die Klägerin angehörte, existierte kein Betriebsrat und andere Betriebsratsgremien waren zur Kündigung der Klägerin nicht zu beteiligen. a) Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebes auf einen neuen Betriebsinhaber und kündigt daraufhin der bisherige Betriebsinhaber das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, ohne den Arbeitnehmer zuvor einem anderen Betrieb seines Unternehmens zuzuordnen, so ist zu dieser Kündigung nicht nach § 102 BetrVG der in dem Unternehmen des bisherigen Betriebsinhabers bestehende Gesamtbetriebsrat anzuhören (vgl. BAG, 21.03.1996 – 2 AZR 559/95). b) Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Betriebes auf einen anderen Betriebsinhaber, so kann dies im Falle einer Kündigung zu einer Verschlechterung seines Schutzes nach § 102 BetrVG führen. Auch wenn der frühere Betriebsinhaber neben dem insgesamt veräußerten Betrieb einen weiteren Betrieb besitzt, lässt sich ein Anhörungsrecht des in diesem Betrieb bestehenden Betriebsrats zur Kündigung des dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmers nicht begründen. Hat der Arbeitgeber den widersprechenden Arbeitnehmer dem ihm verbleibenden Betrieb nicht als Arbeitskraft zugeordnet, etwa, weil er in diesem Betrieb keine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn sieht, so fehlt die tatsächliche Beziehung des widersprechenden Arbeitnehmers zu diesem Betrieb, die seine Zugehörigkeit zur Belegschaft und damit seine Repräsentation durch dessen Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 BetrVG begründen könnte. Würde man insoweit ein Anhörungsrecht des Betriebsrats annehmen, würde sich der Betriebsrat mit der Kündigung eines Arbeitnehmers befassen, der nicht zur Belegschaft des Betriebes gehört und der in diesem Betrieb weder wahlberechtigt noch wählbar ist. Der widersprechende Arbeitnehmer, der mit der Ausübung seines Widerspruchsrechts schon ein höheres Kündigungsrisiko eingeht, riskiert damit gleichzeitig also ein Leerlaufen der betrieblichen Mitbestimmung im Fall seiner Kündigung (vgl. BAG, 21.03.1996 – 2 AZR 559/95). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen nach § 72 a ArbGG die Parteien hingewiesen werden, zulassen sollte.