12 SLa 640/25

Leitsatz: Beruht ein Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung, ist für die Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenanzahl im Sinne von § 23 Absatz 1 KSchG als zeitlicher Anknüpfungspunkt auf die unternehmerische Entscheidung abzustellen, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt entlassen werden. Dies erfasst die Situation, dass nach einem Betriebsübergang iSv § 613a BGB ein Restbetrieb, der die dem Betriebsübergang widersprechenden Beschäftigten zusammenfasst, mit dem Ziel geführt wird, deren Beschäftigung in dem Betrieb zu beenden. I. Auf die Berufung - und unter deren Zurückweisung im Übrigen - wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22. Januar 2025 - 37 Ca 2829/24 - abgeändert und wie folgt gefasst: 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2024 nicht aufgelöst worden ist. 2. Der allgemeine Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu 2) wird als unzulässig abgewiesen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Konstrukteur (CAD) weiter zu beschäftigen. Soweit die Prozessbeschäftigung „zu unveränderten Bedingungen“ geltend gemacht worden ist, wird dies als unzulässig zurückgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet. I. Die Berufung gegen die Abweisung von Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig. Der allgemeine Feststellungsantrag ist unter dem Aspekt einer Klageerweiterung in der Berufung zulässig. 1. Für den Kündigungsschutzantrag folgt die Statthaftigkeit der Berufung aus § 64 Absatz 2 Buchstabe c Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG). Die Parteien führen eine Rechtsstreitigkeit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses. Für den Weiterbeschäftigungsantrag folgt die Statthaftigkeit aus § 64 Absatz 2 Buchstabe b ArbGG. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 600 EUR. Der Kläger hat die Berufung innerhalb der Monatsfrist aus § 66 Absatz 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet. Einlegung und Begründung der Berufung genügen den formalen und inhaltlichen Anforderungen aus § 64 Absätze 6 und 7, § 46c, § 46g ArbGG, §§ 519f ZPO. Insbesondere hat der Kläger sich innerhalb der verlängerten Begründungsfrist mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts wegen der Abweisung der Kündigungsschutzklage hinreichend auseinandergesetzt. Wegen der Prozessbeschäftigung war eine gesonderte Begründung entbehrlich, weil der Erfolg dieses Antrags von der Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag unmittelbar abhängt (vgl. BAG, 21. Mai 2019 - 2 AZR 574/18, juris Rn 26). 2. Der allgemeine Feststellungsantrag ist als Klageerweiterung in der Berufung zulässig. a. Dieser Antrag ist nicht unmittelbar Gegenstand der Berufung. Den allgemeinen Feststellungsantrag hat das Arbeitsgericht versehentlich nicht beschieden, so dass dessen Rechtshängigkeit fortgefallen ist. aa. Die Kammer legt nach Anhörung der Prozessparteien in der mündlichen Verhandlung das Urteil des Arbeitsgerichts dahin aus, dass dort der in der mündlichen Verhandlung gestellte allgemeine Feststellungsantrag versehentlich nicht beschieden ist. Die Entscheidungsgründe enthalten keine Ausführungen, die den allgemeinen Feststellungsantrag ausdrücklich adressieren würden. Insbesondere gibt es keine Ausführungen zu dem Zulässigkeitsproblem, ob diesem Antrag, wenn er neben einer Kündigungsschutzklage gestellt wird, ein Rechtsschutzbedürfnis zu Grunde liegt. Vor diesem Hintergrund kann aus dem generell gehalten Tenor zu Klageabweisung und der begründenden Ausführung, die zulässig Klage sei unbegründet, nicht auf eine Bescheidung des allgemeinen Feststellungsantrags geschlossen werden. Diese Formulierungen beziehen sich vielmehr allein auf den Kündigungsschutzantrag. bb. Dementsprechend ist mit dem Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist für eine Urteilsergänzung aus § 321 Absatz 2 ZPO die Rechtshängigkeit des allgemeinen Feststellungsantrags entfallen. Übergeht ein Gericht versehentlich einen prozessualen Anspruch ganz oder teilweise und wird kein Antrag auf Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO innerhalb der dort genannten Frist gestellt, entfällt grundsätzlich im Umfang des Übergehens dessen Rechtshängigkeit (vgl. BAG, 20. Februar 2025 - 6 AZR 111/24, juris Rn 25). b. Der Kläger konnte aber den allgemeinen Feststellungsantrag durch Antragserweiterung zum Gegenstand der Berufung machen. Die Voraussetzungen hierfür aus § 533 ZPO liegen vor. Die Bescheidung ist sachdienlich. Dies folgt aus den Erwägungen, wie sie für die Anbringung eines entsprechenden Antrags zusätzlich zu einem Kündigungsschutzantrag sprechen (vgl. BAG, 16. Dezember 2021 - 6 AZR 154/21juris Rn 15). Der Antrag kann auf der Grundlage des der Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legenden Sachverhalts beschieden werden. II. Die Berufung ist überwiegend begründet. Die Abweisung des Kündigungsschutzantrags durch das Arbeitsgericht beruht auf einem Rechtsfehler und ist – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Berufungsverfahren – abzuändern. In der Folge ist der Weiterbeschäftigungsantrag, soweit er zulässig gestellt ist, begründet. Der allgemeine Feststellungsantrag ist dagegen unzulässig. 1. Der Kündigungsschutzantrag ist begründet. Die angegriffene Kündigung ist nach § 1 Absatz 1 KSchG unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt ist. a. Wie es das Arbeitsgericht ausgeführt hat, hat der Kläger die Kündigung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist aus § 4 Satz 1 KSchG ab Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung am 24. Februar 2024 angegriffen. Die Klageeinreichung ist innerhalb der Frist erfolgt und die Klagezustellung im Sinne von § 167 ZPO demnächst. Insoweit besteht im Berufungsverfahren kein Streit zwischen den Parteien. b. Die Anwendungsvoraussetzungen des § 1 Absatz 1 KSchG können festgestellt werden. Die sechsmonatige Wartezeit vor Anwendbarkeit ist vorliegend absolviert. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist der Restbetrieb kein Kleinbetrieb, der aus dem Anwendungsbereich des KSchG herausfiele. Der Beschäftigungsbetrieb des Klägers weist die nach § 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG erforderliche Mindestbeschäftigtenanzahl von mehr als zehn auf, so dass § 1 KSchG Anwendung findet. Für die Bestimmung der Betriebsgröße ist die Beschäftigtenanzahl im Restbetrieb im Zeitpunkt seiner Konstituierung im Juli 2023 maßgebend. Dies folgt daraus, dass dann, wenn ein Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht, für die Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenanzahl im Sinne von § 23 Absatz 1 KSchG als zeitlicher Anknüpfungspunkt auf die unternehmerische Entscheidung abzustellen ist, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt entlassen werden. Dies erfasst die Situation, dass nach einem Betriebsübergang ein Restbetrieb, der die dem Betriebsübergang widersprechenden Beschäftigten zusammenfasst, mit dem Ziel geführt wird, deren Beschäftigung in dem Betrieb zu beenden. aa. Nach § 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG gelten für Beschäftigte wie den Kläger, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen – nicht, wenn sie in einem Betrieb tätig sind, in dem in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. bb. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind für die maßgebliche Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten iSd. § 23 Absatz 1 KSchG grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung entscheidend. Dies bedeutet aber nicht, dass es auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ankäme (vgl. BAG, 21. September 2017 - 2 AZR 865/16, juris Rn 15). Vielmehr kommt es auf die Beschäftigungslage an, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Dies bedeutet, dass etwa der bloße Entschluss des Arbeitgebers, seinen Betrieb künftig auf Dauer mit nicht mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmern fortzusetzen, für sich genommen nicht zur Unterschreitung des Schwellenwerts führt. Dabei ist – auch zur Verhinderung von Missbräuchen und zur Vermeidung willkürlicher Ergebnisse – entscheidend, ob ein Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht. Maßgebender Anknüpfungspunkt ist die unternehmerische Entscheidung, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt entlassen werden. Eine einheitliche Planungsentscheidung kann auch eine stufenweise Durchführung vorsehen. Für § 23 KSchG ist dementsprechend die Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung maßgeblich, die der Kündigung zugrunde liegt (BAG, 8. Oktober 2009 - 2 AZR 654/08, juris Rn 15). cc. In Anwendung dieser Grundsätze ist für die Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenanzahl im Restbetrieb als dem Betrieb, dem der Kläger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs angehörte, auf dessen Konstituierung im Juli 2023 abzustellen. (1) Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass der für die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs darlegungsbelastete Kläger (vgl. BAG, 2. März 2017 - 2 AZR 427/16, juris Rn 12; BAG, 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07, juris Rn 29) sich auf das Angehören zu dem Restbetrieb als einem Betrieb mit regelmäßig mehr als zehn Beschäftigten berufen hat. Hierzu wird auf die im Tatbestand wiedergegebenen Einlassungen verwiesen, wo der Kläger zur Maßgeblichkeit der Beschäftigtenanzahl des Restbetriebs im Zeitpunkt seiner Konstituierung infolge des Betriebsübergangs ausführt. Außerdem hat sich der Kläger in der Berufungsbegründung das Angehören zum Restbetrieb jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht. (2) Eine einheitliche unternehmerische Planung des Beschäftigungsabbaus, mit der Folge das auf den Personalbestand im Zeitpunkt der Entscheidung zum Personalabbau abzustellen ist, ist vorliegend festzustellen. Zweck des Restbetriebs war es nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten, die Widersprecher aus dem Restbetrieb auszulösen, also sie Beschäftigung in dem Betrieb zu beenden. Nach den Planungen der Beklagten sollten die Beschäftigungsverhältnisse aller 38 Widersprechenden zu dem Betrieb nicht fortbestehen. Dieser Zweck bestand ab der Konstituierung des Restbetriebs infolge des Betriebsübergangs und ist von der Beklagten kontinuierlich verfolgt worden. Die stufenweise Verwirklichung durch Altersteilzeit, Versetzung oder Aufhebungsvereinbarungen und letztlich den Ausspruch von Kündigungen stellt sich vor diesem Hintergrund als die Verwirklichung einer einheitlichen Planung dar. dd. Das Vorbringen der Beklagten begründet keine abweichende Betrachtung. (1) Entgegen den Überlegungen der Beklagten kann es vorliegend nicht auf deren Erwartung ankommen, die unternehmerische Entscheidung für die Umstrukturierung würde zu einem Fortbestand der Arbeitsverhältnisse zum Erwerber infolge Betriebsübergang führen. Vielmehr ist auf den Zeitpunkt abzustellen, als sich der Restbetrieb konstituiert hat. Erst zu diesem Zeitpunkt stellte sich für die Beklagte konkret die Frage, ob sie diesen Restbetrieb fortführen oder abwickeln wollte. Vorliegend hat sich die Beklagte für eine Abwicklung entschieden und diese Entscheidung kontinuierlich umgesetzt. Insbesondere gab es zu keinem Zeitpunkt nach dem Juli 2023 einen Ansatz, den Restbetrieb mit etwa verkleinerter Belegschaft fortzuführen. Ein anderer Zeitpunkt als der Juli 2023 ist somit für die Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenanzahl nicht erkennbar. (2) Nicht erheblich ist weiter, dass die Beklagte für den Beschäftigtenabbau zunächst auf andere Instrumente als Kündigungen zurückgegriffen hat. Nach der zitierten Rechtsprechung ist auf den Personalabbau abzustellen, nicht auf das hierfür gewählte Instrument. Auch bei unterschiedlichen Mitteln des Personalabbaus erschiene es widersprüchlich, würde ein einheitlicher Beschäftigungsabbau nach unterschiedlichen Maßgaben beurteilt, die ersten Beendigungen bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, die letzten zehn Beendigungen ohne den Schutz dieses Gesetzes. Dies würde der Arbeitgeberseite die Möglichkeit eröffnen, willkürlich Mitarbeitende von der Anwendbarkeit des KSchG auszuschließen und dadurch deren Position hinsichtlich der Vereinbarung anderer Mittel des Personalabbaus zu schwächen. Praktisch würden besonders häufig solche Personen wie zum Bespiel schwerbehinderte Menschen oder Personen in Elternzeit betroffen sein, deren Kündigung wegen anwendbaren besonderen Kündigungsschutzes nur verzögert realisierbar ist. Dies würde den Wertungen, wie sie dem besonderen Kündigungsschutz zu Grunde liegen, widersprechen. All diese Überlegungen gelten unabhängig davon, ob die ersten Beendigungen durch andere Mittel als eine Kündigung erreicht worden sind. c. Das Fehlen einer sozialen Rechtfertigung folgt vorliegend aus § 1 Absatz 2 Satz 2 Ziffer 1b KSchG. Nach den wechselseitigen Darlegungen hat das Gericht davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger in einem anderen ihrer Betriebe hätte weiterbeschäftigen können. aa. Die Kammer hat wiederum die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angewandt. Danach ist für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen gemäß § 1 Absatz 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Will der Arbeitnehmer vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich diese Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (BAG, 29. August 2013 - 2 AZR 809/12, juris Rn 24). bb. Vorliegend hat der Kläger in Gestalt der internen Bewerbungen Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung aufgezeigt. (1) Entgegen der Einschätzung durch die Beklagte ist dies nicht ins Blaue hinein erfolgt. Vielmehr hat der Kläger die Ausschreibungen nach Job-ID, seinem Bewerbungsdatum und der Stellenbezeichnung benannt. Aus der als Anlage (Bl. 104 dA) eingereichten tabellarischen Übersicht ergeben sich zusätzlich noch das Veröffentlichungsdatum, Standort und Fachabteilung. (2) Die Bewerbungen des Klägers zielen auf Stellen, für die im Zeitpunkt des Kündigungszugangs das Bewerbungsverfahren noch nicht abgeschlossen war. Solche Stellen sind jedenfalls als "frei" im Sinne der gesetzlichen Vorschrift anzusehen (BAG, 25. April 2002 - 2 AZR 260/01, juris Rn 31). Somit hat der Kläger jedenfalls durch die ausweislich der tabellarischen Übersicht ab dem 23. Januar 2024 veröffentlichen Stellen im Sinne der zitierten Rechtsprechung Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung aufgezeigt. Vor diesem Hintergrund kann dahin gestellt bleiben, ob nicht auch die als in der Anlage als geschlossen bezeichneten Stellenbewerbungen zu berücksichtigen sein würden, weil die Beklagte, die seit Juli 2023 von dem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes Kenntnis hatte, für den Kläger geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten vorrangig an diesen hätte vergeben müssen (vgl. Quecke in: Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 11. Auflage 2024, § 1 KSchG, Rn 275). cc. Die Beklagte ihrerseits ist ihrer aus dem Vorbringen des Klägers zu Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung resultierenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie hat nicht im Einzelnen erläutert, aus welchem Grund eine Beschäftigung des Klägers auf den bis Februar 2024 noch freien Stellen, auf die er sich beworben hat, nicht möglich gewesen sein soll. Dies hätte Vortrag konkret zu den einzelnen Positionen erfordert, weshalb eine Beschäftigung des Klägers dort nicht möglich gewesen sein soll. Ihre pauschale Behauptung, es habe deutschlandweit keine offene auf das Profil des Klägers passende Stelle gegeben, reicht nach den dargestellten Grundsätzen nicht aus. dd. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, das Fehlen einer Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung werde daraus deutlich, dass die internen Stellenbewerbungen des Klägers erfolglos geblieben seien. Der Weiterbeschäftigungspflicht aus § 1 Absatz 2 Satz 2 KSchG wird nicht dadurch Genüge getan, dass der Arbeitgeber dem von Kündigung bedrohten Arbeitnehmer eine Zeitlang den Zugang zum unternehmensinternen Arbeitsmarkt verschafft. Die Vorschrift verlangt vielmehr, dass der Arbeitgeber den infolge Wegfalls seiner Beschäftigung von Kündigung bedrohten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz beschäftigt. Die Frage der Eignung des Arbeitnehmers unterliegt dabei ggf. der gerichtlichen Nachprüfung. Vorliegend kann diese Nachprüfung nicht erfolgen, weil die Beklagte bezogen auf die von dem Kläger angesprochenen Stellen keine konkreten Einzelheiten dazu vorgetragen hat, weshalb der Kläger ungeeignet gewesen sein soll. 2. Der allgemeine Feststellungsantrag war als unzulässig abzuweisen. Es fehlt an dem nach § 256 Absatz 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Auch im Berufungsverfahren hat der Kläger neben dem mit dem Kündigungsschutzantrag angegriffenen Beendigungsgrund keine weiteren konkreten Umstände in das Verfahren eingeführt, aus denen ein von dem Kündigungsschutzantrag nicht abgedeckter Streit zwischen den Prozessparteien über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses folgen würde. Von der Unzulässigkeit des Antrags geht auch der Kläger aus, dessen in der Berufungsbegründung erläutertes Berufungsziel insoweit die Abänderung einer von ihm angenommenen Sachentscheidung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. 3. Mit der Stattgabe zu dem Kündigungsschutzantrag fällt der Weiterbeschäftigungsantrag dem Berufungsgericht zur Entscheidung an. Er ist, soweit er zulässig ist, begründet. a. Mit dem Berufungsantrag zu 3 hat der Kläger seine Prozessbeschäftigung im Sinne von § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt geltend gemacht. Mit der Wendung „als Konstrukteur (CAD)“ grenzt er ab, welche Beschäftigung die Beklagte ihm zuweisen soll. Unzulässig ist der Antrag aber, insoweit er die Beschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen geltend macht. Hierdurch würde für eine etwaige Vollstreckung nicht abgrenzbar, welche Beschäftigung der Verurteilung genügt. Außerdem fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis. Der Streit der Parteien betrifft die Wirksamkeit der Kündigung, nicht die Bedingungen einer Prozessbeschäftigung. b. Prozessbeschäftigung als Konstrukteur (CAD) kann der Kläger beanspruchen. Dies folgt im Hinblick auf die Stattgabe zum Kündigungsschutzantrag aus der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (27. Februar 1985 - GS 1/84, juris Rn 57ff). Gesonderte Einwendungen spezifisch gegen eine Weiterbeschäftigungspflicht bei instanzgerichtlicher Feststellung der Kündigung als unwirksam hat die Beklagte nicht erhoben. III. Von den Nebenentscheidungen beruht die Entscheidung zur Kostentragungspflicht auf § 92 Absatz 1 Satz 1 ZPO und dem anteiligen Unterliegen der Parteien in beiden Instanzen. Die Kostenquote zu Lasten des Klägers beruht auf der Teilabweisung des Weiterbeschäftigungsantrags. Veranlassung, in Anwendung von § 72 Absatz 2 ArbGG die Revision zuzulassen, bestand nicht. Die Entscheidung wendet die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf den Einzelfall an. Eine die Zulassung begründende Divergenz ist nicht erkennbar. Die von der Beklagten vorgelegte Entscheidung des LArbG München vom 1. März 2024 - 7 Sa 430/23 - stellt keinen Rechtssatz auf, von dem vorliegend abgewichen würde. Die Parteien streiten vorrangig über eine ordentliche Kündigung. Der Kläger war seit dem 17. Mai 2004 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Konstrukteur (CAD) gegen ein Gehalt von zuletzt monatlich durchschnittlich 5.544,53 EUR brutto beschäftigt. Das beklagte Unternehmen beschäftigt circa 49.000 Mitarbeitende. Der Kläger gehörte dem Betrieb Berlin A an, den die Beklagte ausweislich eines Interessenausgleichs vom 26. April 2023 (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 12. Juli 2024, Bl. 38ff dA, dort Ziffer 2.2, ab dem 1. Juni 2023 unter der Bezeichnung B führte. Zum 1. Juli 2023 ging die Geschäftseinheit C, zu der der Betrieb B gehörte, auf die I. GmbH über. Der Kläger widersprach – neben 37 weiteren Beschäftigten des Betriebs B – dem Betriebsübergang. Die Beklagte bestellte zum 1. Juli 2023 Herrn S. zum „Sprecher der Betriebsleitung des Betriebes B Restbetrieb“ (im Folgenden: Restbetrieb), dem die widersprechenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zugeordnet waren. Mit Schreiben vom 3. Juli 2023 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er ab dem 1. Juli 2024 in dem Restbetrieb verbleibe. In der Zeit von August 2023 bis Februar 2024 gab der Kläger 41 interne Bewerbungen bei der Beklagten ab, erhielt jedoch keine Zusage. Mit Schreiben vom 30. Januar 2024, dem Kläger zugegangen am 24. Februar 2024, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich fristgemäß zum 31. August 2024, hilfsweise zum nächstzulässigen Zeitpunkt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung waren dem Restbetrieb noch fünf Mitarbeitende zugeordnet, die von der Beklagten im Schriftsatz vom 12. Juli 2024 namentlich benannt sind. Mit der am 6. März 2024 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 25. März 2024 zugestellten Klageschrift hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender sozialer Rechtfertigung und nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung geltend gemacht, außerdem einen allgemeinen Feststellungsantrag und Prozessbeschäftigung. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) sei anwendbar. Wegen des von ihm erklärten Widerspruchs sei er im Restbetrieb verblieben, dem zum 1. Juli 2023 mehr als 10 Arbeitnehmende angehört hätten. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass zum Kündigungszeitpunkt lediglich fünf Mitarbeitende bei der Feststellung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmenden zu berücksichtigen seien. Aus dem Umstand, dass die Kündigung erst sieben Monate nach dem Verbleib im Restbetrieb gekündigt worden sei, ergebe sich, dass die Beklagte offensichtlich abgewartet habe, bis nur noch wenige Mitarbeitende verblieben waren, um dann rechtswidrig darauf abstellen zu können, dass nicht mehr als 10 Arbeitnehmende beschäftigt werden. Außerdem hat er dazu ausgeführt, weshalb wegen der Anwendbarkeit des KSchG auf einen gemeinsamen Betrieb abzustellen sei oder das Unternehmen. Er könne eine Vielzahl von Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten wahrnehmen, insbesondere diejenigen, auf die er sich beworben habe. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2024, dem Kläger am 24. Februar 2024 zugegangen, aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 31. August 2024 hinaus fortbesteht und 3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Konstrukteur (CAD) weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, bei dem Restbetrieb handele es sich um einen eigenständigen Betrieb im Sinne des § 23 KSchG. Diesem Betrieb zugehörig seien lediglich noch fünf Mitarbeitende, so dass das KSchG keine Anwendung finde. Zum 31. Juli 2023 seien aufgrund Altersteilzeit 12 Mitarbeiter aus dem Restbetrieb ausgeschieden. In dem weiteren Zeitraum bis zur Kündigung des Klägers sei der Geschäftszweck, die Auslösung der Widersprecher aus dem Restbetrieb, weiter konsequent umgesetzt worden mit dem Ergebnis, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs in dem Restbetrieb fünf Widersprecher einschließlich des Klägers geführt worden seien. Jedenfalls sei die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochen. In dem Restbetrieb gebe es keine Beschäftigungsmöglichkeit, da der Arbeitsplatz mit allen Arbeitsmitteln auf die I. übergegangen sei. Der Kläger behaupte ins Blaue hinein, dass sie 41 offene Stellen gehabt habe, auf denen sie ihn hätte einsetzen können. Ihre vergeblichen eigenen Prüfungen und die erfolglosen Bewerbungen des Klägers zeigten vielmehr, dass es auf dem internen Stellenmarkt keine geeigneten Stellen für den Kläger gegeben habe. Mit Urteil vom 22. Januar 2025 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kündigungsschutzantrag sei zulässig, aber unbegründet. Die Kündigung habe keiner sozialen Rechtfertigung bedurft. Das KSchG sei nicht anwendbar. Maßgeblich sei insoweit, ob der Kläger in einem „Betrieb“ mit entsprechender Mitarbeiteranzahl beschäftigt gewesen sei. Das Angehören an einen Betrieb mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmenden habe der insoweit darlegungsbelastete Kläger nicht vorgetragen. Bezüglich des Restbetriebs habe er nicht geltend gemacht, einem solchen Betrieb anzugehören. Einen Gemeinschaftsbetrieb bestehend aus allen Restbetrieben habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Aus der von ihm hierfür herangezogenen Personenidentität des Leitungspersonals ergebe sich nicht, wie für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs erforderlich, dass die Beklagte mit allen Restbetrieben eine gemeinsame Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitung zu arbeitstechnischen Zwecken verfolge. Ein ausnahmsweise mögliches Abstellen auf das Unternehmen komme nach den einschlägigen Grundsätzen und den vorliegend zu beurteilenden Umständen nicht in Betracht. Die Kündigung sei schließlich nicht wegen unterbliebener Betriebsratsanhörung unwirksam. Ein vor der Kündigung zu beteiligender Betriebsrat sei nicht ersichtlich. Die Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags sprechen die Entscheidungsgründe nicht an. Nach Zustellung der Entscheidung an ihn am 11. Februar 2025 hat der Kläger am 7. März 2025 Berufung eingelegt und – nach Fristverlängerung bis zum 12. Mai 2025 – an diesem Tag begründet. Er verfolgt die Klageanträge weiter und macht geltend: Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich des angeblichen (Klein-) Restbetriebs sei äußerst unsubstantiiert erfolgt und daher nicht geeignet, die eingeschränkte Anwendbarkeit des KSchG zu begründen. Es werde nicht erkennbar, ob die Beklagte widersprechende Niederlassungsmitarbeiter und weitere Beschäftigten berücksichtigt habe, die nach dem Inhalt des Interessenausgleichs im Falle eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang neben den Beschäftigten des Berlin ND/DW dem Restbetrieb zuzuordnen sein würden. Jedenfalls sei der Restbetrieb nicht eigenständig und deshalb alle Widersprecher der SMD-Einheit zu berücksichtigen bzw. im Wege der verfassungskonformen Auslegung von § 23 KSchG die Unternehmensgröße zu berücksichtigen. Sofern man die Zuordnung der Beklagten unterstellen würde, sei nach seinem Kenntnisstand die Mitarbeiterzahl im Restbetrieb erst im Januar 2024 unter 10 gesunken. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte gleich das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet. Sie habe offensichtlich abgewartet, bis aus ihrer Sicht der Schwellenwert unterschritten werde, um anschließend das Arbeitsverhältnis zu beenden. Dies zeige deutlich den Umgehungsversuch. Den allgemeinen Feststellungsantrag habe das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft als unbegründet abgewiesen. Die Klage sei nach den Entscheidungsgründen insgesamt zulässig, aber unbegründet. Es hätte den Antrag aber höchstens als unzulässig abweisen dürfen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 22. Januar 2025 - 37 Ca 2829/24 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2024 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 31. August 2024 hinaus fortbesteht, 3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Konstrukteur (CAD) weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hat die Berufung beantwortet. Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt unter anderem aus: Der Kläger behaupte ins Blaue hinein, dass 41 offene Stellen vorhanden gewesen wären, auf denen sie ihn hätte einsetzen können. Sie habe diverse Bemühungen unternommen, den Kläger auf einen freien Arbeitsplatz im Unternehmen zu setzen. Sämtliche Bemühungen seien jedoch gescheitert. Deutschlandweit gäbe es keine offenen Stellen, auf die dessen Profil gepasst hätte. Das werde aus den erfolglosen internen Bewerbungen des Klägers deutlich. Mit Schreiben vom 17. Juli 2025 hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass in Anwendung zitierter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die Beschäftigtenanzahl im Restbetrieb nach dem Betriebsübergang abzustellen sein könnte, weil der anschließende Beschäftigtenabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruhe. Die Beklagte hat hierzu dahin Stellung genommen, dass ihre unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt habe, in dem Entschluss liege, den Geschäftsbereich SMD im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auszugliedern. Da es zu diesem Zeitpunkt den Restbetrieb noch nicht gegeben habe, könne es auf diese unternehmerische Entscheidung für die Berechnung des Schwellenwertes des § 23 KSchG nicht ankommen. Der Geschäftszweck der Auslösung der Widersprecher habe primär und absolut vorrangig durch deren Versetzung auf eine freie Stelle, hilfsweise durch einvernehmliche Beendigungslösungen erfolgen sollen. Eine Planungsentscheidung, auf deren etwaigen Zeitpunkt bei der Ermittlung des Schwellwertes abzustellen wäre, habe es bei ihr überhaupt nicht gegeben. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung des Schwellenwertes müsse daher der Zeitpunkt des Kündigungsentschlusses sein, der individuell nach Ablehnung einer einvernehmlichen Beendigung von dem Leitungsapparat des Restbetriebes getroffen worden sei.