1 Sa 250/22

Leitsatz: 1. Ohne hinreichende Verdachtsmomente ist der Arbeitgeber nicht befugt, den arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer durch ein Loch in der Hecke auf seinem Privatgrundstück beobachten und filmen zu lassen. Die beobachteten Tatsachen unterliegen im Prozess einem Verwertungsverbot. (Rn. 40 – 41) 2. Soweit sich aus dem Vortrag des Arbeitnehmers im Prozess eine Pflichtverletzung ergibt, kann dies verwertet werden. (Rn. 42) 3. Die eingeräumten Tätigkeiten beim Bau der Gartenmauer rechtfertigen eine außerordentliche Kündigung wegen genesungswidrigen Verhaltens ohne Abmahnung nicht. (Rn. 44) 4. Die gegen den Arbeitnehmer zum Ausdruck kommende, durch geänderte und schlechte Arbeitsbedingungen bei der Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs gekennzeichnete feindselige Haltung des Arbeitgebers kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitnehmers rechtfertigen. (Rn. 50) Ein Auflösungsantrag kann auch erstmals in zweiter Instanz gestellt werden, § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO müssen nicht erfüllt sein. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Bamberg, Kammer Coburg, vom 10.05.2022, Az. 4 Ca 612/21, wird zurückgewiesen. II. Das Arbeitsverhältnis wird auf Antrag des Klägers mit Wirkung zum 31.05.2022 aufgelöst. III. Die Beklagte hat an den Kläger € 35.000,-- (in Worten: Euro Fünfunddreißigtausend) als Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG, § 3 Nr. 9 EStG zu zahlen. Im Übrigen wird der Antrag des Klägers zurückgewiesen. IV. Bei der Kostenentscheidung 1. Instanz hat es sein Bewenden. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 1/6, die Beklagte 5/6 zu tragen. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingereichte und auch begründete Berufung der Beklagten ist in der Sache nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufungskammer folgt zunächst der ausführlichen und sehr sorgfältigen Begründung des Arbeitsgerichts, der sie sich anschließt, so dass insoweit auf eine erneute, nur wiederholende Darstellung verzichtet werden kann (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Arbeitsgericht hat, ohne dies im Tenor zum Ausdruck zu bringen, auch über die Kündigung befunden, soweit die Erklärung als ordentliche Kündigung Wirkungen entfalten könnte. Es kann dahinstehen, ob dies veranlasst war. Eine fehlende Umdeutungsmöglichkeit scheitert jedenfalls nicht an der fehlenden Anhörung des Betriebsrats hierzu. Unstreitig hat der Betriebsrat der Kündigung auch als außerordentlicher ausdrücklich zugestimmt. Die Bescheide des Inklusionsamts sind nicht vorgelegt. Aus diesem Grund kam eine solche Umdeutung im Hinblick auf den klägerischen Vortrag in Betracht. Nunmehr hat die Beklagte im Berufungsverfahren klargestellt, dass eine Umdeutung nicht veranlasst sei. Eine Entscheidung hierüber ist durch die Berufungskammer nicht erfolgt. 1. Insbesondere zu den in der Berufungsinstanz vorgetragenen Tatsachen und Argumenten ist, was die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung betrifft, Folgendes hinzuzufügen: a. Auch die Berufungskammer hat keinen Zweifel an der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Diese Frist begann nicht schon nach Übergabe des ersten Berichts am 28.09.2021, selbst wenn der Bericht gegenüber dem Beschäftigten O… abgegeben wurden und wenn dieser als Personalleiter anzusehen ist, dessen Kenntnisse der Beklagten zuzurechnen sind. Die Beklagte durfte die Beobachtung noch einen weiteren Tag fortsetzen und die Ermittlungen durch weitere Beobachtungen absichern. Geht man aber vom 29.09.2021 als dem maßgeblichen Tag der Kenntniserlangung aus, ist die am 13.10. erfolgte Beteiligung des Inklusionsamtes rechtzeitig zur Wahrung der Frist erfolgt. b. Die von der Beklagten am 28.09. und 29.09.2021 erhobenen Daten und Beobachtungen sind im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren nicht verwertbar. aa. Derartige personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nur erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. So dürfen Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass besonders eingriffsintensive Maßnahmen nicht ohne einen durch Tatsachen begründeten Verdacht einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung ergriffen werden, dass insbesondere nicht „ins Blaue hinein“ oder wegen des Verdachts bloß geringfügiger Verstöße eine heimliche Überwachung und ggf. „Verdinglichung“ von ihnen gezeigter Verhaltensweisen erfolgt (BAG 31.01.2019, 2 AZR 426/18, zitiert nach juris mit dem Verweis für die verdeckte Videoüberwachung auf BAG 22. September 2016 – 2 AZR 848/15 – Rn. 28; für die verdeckte Observation durch einen Detektiv auf BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 – Rn. 26 ff.; für ein verdecktes Keylogging vgl. BAG 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – Rn. 30). bb. Vorliegend stellt die Überwachung des Klägers auf seinem Privatgrundstück eine unverhältnismäßige Erhebung solcher Daten dar. Die Beklagte hat für eine solche Überwachung keinen hinreichenden Anlass vorgetragen. Der Umstand, dass der Kläger früher auf der Baustelle seiner Tochter gearbeitet hat, stellt schon deswegen keinen solchen Umstand dar, weil der Kläger damals mit dem Firmenfahrzeug unterwegs und offensichtlich nicht arbeitsunfähig war. Die Beklagte begründet den Entzug des Fahrzeugs ja mit dem Umstand, dass ihr die notierten Arbeitszeiten verdächtig vorgekommen seien. Damals war die Mitarbeit auf der Baustelle der Tochter zulässig. Auch die Beklagte hat nicht erklärt, warum eine während der Arbeitsfähigkeit erlaubte Mitarbeit auf der Baustelle der Tochter einen Verdachtsumstand dafür darstellen soll, dass der Kläger während der nunmehr bestehenden Arbeitsunfähigkeit unerlaubt auf dieser oder anderen Baustellen oder dem eigenen Grundstück tätig würde. Die Kammer kann Verdachtsumstände, die eine derartige Überwachung des Klägers rechtfertigen würde, in keiner Weise erkennen. cc. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit, die hinsichtlich der Verwertungsmöglichkeiten des unzulässig erlangten Sachvortrags anzustellen ist, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger durch ein Loch in der Hecke, wie sie selbst vorträgt, hat beobachten und filmen lassen. Sie hat damit einen erheblichen Eingriff in die geschützte Privatsphäre des Klägers vorgenommen. Ein solcher Eingriff könnte allenfalls gerechtfertigt sein, wenn konkrete Verdachtsmomente für eine schwere Pflichtverletzung vorgelegen hätten. Dies war jedoch nicht der Fall. Das Verwertungsverbot erstreckt sich dabei sowohl auf die als Beweismittel angebotene Videoaufzeichnung als auch auf den schriftlichen Bericht der Detektei wie auf das Angebot der Vernehmung der Detektive als Zeugen. c. Unabhängig hiervon steht jedoch eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers – wenngleich in geringerem Umfang – aufgrund seiner eigenen Einlassungen fest. Es versteht sich von selbst, dass man mit einer Schulterverletzung einen Bodenstampfer nicht bedienen soll. Auch der Kläger hat bestätigt, dass dieser Rüttler erhebliche Schwingungen verursacht. Die Kammer kann sich kaum eine ungeeignetere Tätigkeit vorstellen, wenn – wie der Kläger selbst bestätigt hat – eine Arbeitsunfähigkeit wegen einer operierten Schulter besteht. d. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht jedoch darin, dass diese – an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignete schwere Verletzung der Rücksichtnahmepflicht – nach Art und Ausmaß unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Interessen der Vertragsparteien die Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht unzumutbar gemacht hat. Zu beachten ist, dass entsprechend der Einlassung des Klägers nur von einer relativ kurzen Betätigung des Bodenstampfers auszugehen ist. Zu beachten ist weiter, dass die übrigen Tätigkeiten weniger schwer wiegen. So kann ein kurzzeitiges Schaufeln, bei dem jeweils nur geringes Gewicht bewegt wird, eine geringere Belastung der Schulter darstellen. Tätigkeiten in gebeugter Haltung oder auf Knien können dergestalt sein, dass sie die Schulter überhaupt nicht belasten. Dasselbe gilt für die vom Kläger eingeräumten Zuarbeiten. Zu bewerten ist des Weiteren, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten im Kündigungszeitpunkt mehr als 30 Jahre bestanden hat und dass der Kläger mit im Kündigungszeitpunkt 56 Jahren ein Lebensalter erreicht hat, in dem die Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr so günstig sein dürften. Zu beachten ist des Weiteren, dass er einem behinderten Menschen gleichgestellt ist. Schließlich hat die Beklagte über den Vertrauensverlust hinaus das Vorliegen weiterer Nachteile nicht behauptet. Zu beachten ist, dass der Kläger aus dem Entgeltfortzahlungszeitraum bereits seit längerem herausgefallen war. e. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht auch darin, dass es nicht ausgeschlossen war, weitere Vertragsverletzungen durch Ausspruch einer Abmahnung zu verhindern. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Abmahnung vom 30.11.2020 nicht einschlägig. In dieser Abmahnung wird dem Kläger ausdrücklich untersagt, „während der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeiten bzw. auf der Arbeit zu erscheinen“. Grundlage sei die „Fürsorglichkeit“ der Beklagten. Die Abmahnung bezieht sich erkennbar auf Tätigkeiten für den Arbeitgeber. Der Kläger musste sie nicht nach seinem Empfängerhorizont auf jegliche körperliche Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit auch außerhalb der Arbeit oder „des Arbeitens“ beziehen. f. Die Tätigkeit, so wie sie für die Entscheidung zugrunde zu legen ist, ist nicht für sich geeignet, das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers in einer Weise zu verlieren, dass die Zusammenarbeit schlechthin nicht mehr zumutbar ist. Bei der von der Beklagten für ihre Meinung herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 02.03.2006 (2 AZR 53/05, zitiert nach juris) ging es um einen beim Medizinischen Dienst beschäftigten Arzt. Das Bundesarbeitsgericht stellt dabei ausdrücklich darauf ab, dass die Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht dort umso schwerer wog, als der Kläger aufgrund seines beruflichen Aufgabenfeldes dazu verpflichtet war, das Vertrauen Außenstehender in die von ihm geleistete Arbeit und die korrekte Aufgabenerledigung seines Arbeitgebers nicht zu erschüttern. Durch sein Verhalten habe er zu erkennen gegeben, dass er die Maßstäbe bei der Begutachtung von Arbeitnehmern, an deren Arbeitsunfähigkeit Zweifel bestehen, offensichtlich für sich selbst nicht zur Anwendung bringen wolle. Hierdurch würden Interessen und Ansehen seines Arbeitgebers wesentlich beeinträchtigt (a.a.O., Rn. 27). Vergleichbares ist vorliegend in keiner Weise gegeben. Im Urteil vom 26.08.1993 (2 AZR 154/93, zitiert nach juris) war erschwerend zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer einer Nebentätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber nachgegangen war. In der Entscheidung vom 13.11.1979 (6 AZR 934/77, zitiert nach juris) ging es ebenfalls um Nebentätigkeiten, die zudem den Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers zuwiderliefen – im Übrigen hatte die Revision des Klägers Erfolg, so dass die Kündigung unwirksam war. Einen Rechtssatz dahingehend, dass ein solches Verhalten wegen Wegfalls des Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers stets zur Kündigung berechtigen würde, gibt es nicht. 2. Das Arbeitsverhältnis ist jedoch auf Antrag des Klägers aufzulösen. a. Der Auflösungsantrag ist zulässig. Er konnte erstmals in zweiter Instanz gestellt werden. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO müssen nicht erfüllt sein. Er ist nach § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG bis zur letzten Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht möglich (zuletzt BAG v. 27.09.2022, 2 AZR 5/22, zitiert nach juris). b. Dabei ist unerheblich, ob die Kündigung auch wegen Fehlens ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam ist. Das Arbeitsgericht hat dies zurecht offengelassen, weil diesbezüglich eine Beweisaufnahme erforderlich gewesen wäre. Das Arbeitsgericht hat die Kündigung mit ausführlicher Begründung für unwirksam erklärt, weil die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben seien. Die Berufungskammer ist dem gefolgt. Für die Zulässigkeit des Auflösungsantrags des Arbeitnehmers genügt es, wenn die Kündigung jedenfalls auch wegen Fehlens des wichtigen Grundes oder der Unzumutbarkeit im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für unwirksam erklärt worden ist (so z.B. Spilger in KR, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht, 13. Aufl. 2022, § 9 Rn. 32 m.w.N.; Treber/Rennpferdt, KR, a.a.O., § 13 Rn. 154 ff.). Da über die Umdeutung letztlich nicht entschieden war, konnte der Antrag auch mit Wirkung zu demjenigen Zeitpunkt gestellt werden, in dem die ordentliche Kündigung Wirkungen entfaltet hätte. c. Zu beachten ist allerdings, dass der Kläger im vorliegenden Verfahren Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt und durchgesetzt hat und dass er die Arbeit ab 26.09.2022 tatsächlich aufgenommen hat. Soweit er sich zur Begründung der Unzumutbarkeit für die Weiterbeschäftigung daher auf Sachverhalte beruft, die ihm in den damaligen Zeitpunkten bekannt waren, verhält er sich widersprüchlich. Er selbst ist nicht von Unzumutbarkeit wegen des Eingriffs in seine Privatsphäre und wegen des unberechtigten „Überziehens“ mit einer Abmahnung ausgegangen. Die Kammer hat diese Vorfälle bei der Bewertung der Unzumutbarkeit im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG daher nicht zu berücksichtigen. d. Unzumutbarkeit ergibt sich jedoch aus der Art und Weise der Beschäftigung ab 26.09.2022 und aus der Haltung, die die Beklagte gegenüber dem Kläger an den Tag legt. Unstreitig hat sie ihm die bisherigen Aufgaben nicht mehr zugewiesen, hat ihn vielmehr in eine andere Niederlassung versetzt. Die Begründung hierfür überzeugt in keiner Weise. Sie hätte auch den im Lauf der Arbeitsunfähigkeit oder des Kündigungsschutzprozesses mit den ursprünglichen Aufgaben des Klägers betrauten Mitarbeiter in die Niederlassung nach C. versetzen können. Die Kammer hat in der Befragung und Diskussion mit dem Geschäftsführer S. in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2022 den nachhaltigen Eindruck gewonnen, dass dieser die angedeutete Entscheidung der Arbeitsgerichte über die Kündigung nicht nachvollziehen kann und dass er dies den Kläger weiterhin spüren lassen wird. Dem entspricht, dass er von einem Vertrauensverlust gegenüber dem Kläger allein deswegen ausgeht, weil dieser den Firmenlaptop nicht sofort zurückgegeben hat. Hieraus den Verdacht abzuleiten, der Kläger würde mit dem Bruder des Geschäftsführers zum Nachteil der Beklagten weiter zusammenarbeiten, erscheint der Kammer als abwegig. Der Kläger kann bei einer derart feindlichen Haltung des Geschäftsführers nach der Überzeugung der Kammer nicht damit rechnen, dass in Zukunft eine störungsfreie Weiterarbeit, ein unbelastetes Miteinander möglich ist. Dies rechtfertigt die Auflösung auf seinen Antrag hin. 3. Als Abfindungshöhe hält die Kammer einen Betrag in Höhe von 35.000,- € für angemessen. Zu berücksichtigen sind das Lebensalter wie auch die langjährige Betriebszugehörigkeit des Klägers, dazu seine Gleichstellung. Zu beachten ist allerdings auch, dass der Kläger selbst in nicht unerheblicher Weise gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen hat, und zwar selbst dann, wenn man von seinem eigenen Sachvortrag ausgeht. Diese Mitverantwortung für die Störung des Arbeitsverhältnisses erscheint der Kammer doch erheblich – dies rechtfertigt eine deutliche Absenkung des möglichen Höchstmaßes der Abfindung im Hinblick auf die lange Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Klägers. Andererseits erscheint es bei der derzeitigen Arbeitsmarktlage keineswegs als ausgeschlossen, dass der Kläger seine Arbeitsleistung weiterhin erfolgreich vermarkten kann. Bei Zugrundelegen eines Bruttomonatsgehalts von 3.620,- € erscheint daher eine deutliche Reduzierung eines Betrags von einem halben Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr angebracht und ein Betrag von 35.000,- € angemessen. 4. Nach alldem ist die Berufung der Beklagten unbegründet, der Auflösungsantrag des Klägers begründet; allerdings ist er insoweit abzuweisen, als der Kläger einen höheren Betrag als 35.000,- € als Abfindung verlangt hat. 5. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz hat es sein Bewenden – insoweit ist das Rechtsmittel der Beklagten erfolglos (§ 97 Abs. 1 ZPO). Bei den Kosten des Berufungsverfahrens ergibt sich die Quote anteiligen Obsiegens bzw. Unterliegens. Insoweit hat die Kammer den Auflösungsantrag zu einem Drittel bewertet und berücksichtigt, dass er nur teilweise erfolgreich war. 6. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass.