2 AZR 597/16

Zur Zulässigkeit verdeckter Arbeitnehmer-Observation und Folgen für Kündigungsschutz (§ 626 BGB, § 32 BDSG) • Ein dringender, auf objektiven Tatsachen gestützter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. • Datenerhebungen durch verdeckte Observation durch einen Detektiv sind personenbezogene Daten i.S.v. BDSG; ihre Verwertbarkeit ist nach Verfassungsrecht und den Vorgaben des BDSG unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit zu prüfen. • § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG steht § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG nicht zwingend entgegen; auch bei Verdacht minderstrafbarer, aber schwerwiegender Pflichtverletzungen kann § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG die Datenerhebung erlauben, sofern die Maßnahme verhältnismäßig ist. • Ein pauschales Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung datenschutzrechtlicher Vorschriften besteht nicht; Zulässigkeit und Verhältnismäßigkeit der Datenerhebung sind tatbestandlich und prozessual festzustellen. • Mangels ausreichender und rechtlich überprüfter Feststellungen zur Zulässigkeit und Verhältnismäßigkeit der Observation war die Berufungsentscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen. Die Beklagte stellt Stanzwerkzeuge her; der Kläger war seit 1978 bei ihr beschäftigt und ab Januar 2015 arbeitsunfähig geschrieben. Die Beklagte erhielt am 29. Mai 2015 eine Werbe-E-Mail der Firma der Söhne des Klägers, in der dessen Mitwirkung und Fertigkeiten genannt wurden. Aufgrund dessen und vorausgegangener Verdachtsmomente beauftragte die Beklagte Detektive und leitete die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 11. Juni 2015 ein. Der Kläger bestritt jegliche Konkurrenztätigkeit und führte an, tatsächlich arbeitsunfähig gewesen zu sein. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab und sprach der Beklagten Ansprüche auf Erstattung von Detektivkosten und Auskunft zu. Das Landesarbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt und wies die Widerklage ab. Das BAG hat die Berufungsentscheidung aufgehoben und zur erneuten Verhandlung zurückverweist, weil die Verwertbarkeit der Detektivbeobachtungen und die Verhältnismäßigkeit der Datenerhebung nicht abschließend geprüft wurden. • Revision der Beklagten war begründet; Zurückverweisung gemäß § 562, § 563 ZPO wegen Fehlern in der Beweiswürdigung und Verwertung personenbezogener Daten. • Rechtliche Prüfmaßstäbe: Außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB setzt einen wichtigen Grund voraus; Prüfung in zwei Schritten: Eignung des Sachverhalts „an sich“ und anschließende Interessenabwägung. • Konkurrenztätigkeit verletzt arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) und kann typischerweise einen wichtigen Grund darstellen; auch das Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit kann einen wichtigen Grund begründen. • Ein dringender, objektiv gestützter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung erfüllen; hierfür genügen konkrete Anhaltspunkte. • Observation durch Detektiv ist Datenerhebung i.S.d. § 3 BDSG und greift in das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ein; daher sind verfassungs- und datenschutzrechtliche Grenzen zu beachten. • § 32 Abs. 1 BDSG regelt Datenerhebungen im Beschäftigungsverhältnis: Satz 1 erlaubt Datenverarbeitung zur Durchführung/Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, Satz 2 regelt gesondert Verdacht strafbarer Handlungen; Satz 1 kann auch bei Verdacht schwerer, nicht zwingend strafbarer Pflichtverletzungen herangezogen werden, wenn Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit gewahrt sind. • Das Landesarbeitsgericht hat § 286 ZPO i.V.m. verfassungsrechtlichen Vorgaben und § 32 Abs. 1 BDSG nicht korrekt angewendet, indem es die Verwertbarkeit der Detektivermittlungen grundsätzlich verneinte; ein automatisches Beweisverwertungsverbot besteht nicht. • Die Vereinbarkeit mit Unionsrecht (RL 95/46/EG) gebietet eine richtlinienkonforme Auslegung des § 32 BDSG; eine pauschale Sperrwirkung des Satzes 2 gegenüber Satz 1 wäre unionsrechtlich problematisch. • Mangels abschließender Feststellungen zur Verhältnismäßigkeit der Observation und zur Zulässigkeit der Datenerhebung kann das BAG die Wirksamkeit der (außerordentlichen und ordentlichen) Kündigung sowie die Widerklageansprüche (Erstattung Detektivkosten, Auskunft) nicht endgültig beurteilen. • Folgerung: Die Sache ist insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, das ergänzende Feststellungen zur Zulässigkeit und Verhältnismäßigkeit der Observation und zur Beweiswürdigung zu treffen hat. Die Revision der Beklagten war erfolgreich insoweit, als das Landesarbeitsgericht die erstinstanzliche Entscheidung im Kosten- und Feststellungsumfang zu Unrecht abgeändert hat. Das Berufungsurteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, weil die rechtliche Bewertung und Verwertung der durch Detektive gewonnenen Beobachtungen unter Berücksichtigung von § 32 BDSG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und § 626 Abs. 1 BGB sowie der Verhältnismäßigkeit nicht abschließend festgestellt wurden. Es steht damit weiterhin offen, ob die außerordentliche oder die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wirksam ist und ob die Beklagte Ansprüche auf Ersatz der Detektivkosten in Höhe von 746,55 Euro und auf Auskunft zustehen; das Landesarbeitsgericht hat über diese Fragen nach ergänzter Sachaufklärung und rechtskonformer Abwägung neu zu entscheiden. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts wurde insoweit aufgehoben.