IX ZR 119/88

Zurück BGH 14. Dezember 1988 IX ZR 119/88 BNotO §§ 15, 19 Zum Begriff der Amtsverweigerung in Zusammenhang mit Verwahrungsgeschäften Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Kapitalbeteiligungen und Mehrheitsverhältnisse kontrollierbar zu halten und einem Gesellschafter nicht genehme Personen aus der KI. fern zu halten; diese Zwecke lassen sich im Erbfall jedoch nicht mehr voll verwirklichen. Der verstorbene Mitgesellschafter Dr. W. hätte den Bekl. zu seinem Alleinerben bestimmen und so unmittelbar in seine Gesellschafterstellung nachrücken lassen können. Ebenso hätte er eine andere Person oder mehrere andere Personen, die dem Mitgesellschafter Dr. H. nicht genehm gewesen wären, zu seinen Erben einsetzen können, ohne daß jener sich hiergegen hätte wehren können. Der von der KI. zu § 4 ihres Gesellschaftsvertrages vertretene Standpunkt läßt sich mit dem Gesetz und ihrer Satzung nicht vereinbaren. Er bedeutet eine Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers und der freien Vererblichkeit der Geschäftsanteile und würde den Erblasser zu einer direkten Erbeinsetzung zwingen, obwohl sie nach seinem Verständnis nicht den Interessen seiner Angehörigen entspricht und ohne daß dadurch etwas für die KI. oder die Mitgesellschafter gewonnen wäre. Durch die tatsächlich getroffene Erbregelung istder Bekl. schon - wenn auch gesamthänderisch gebunden - Mitgesellschafter der KI. geworden. Die Umwandlung seiner Gesamthandsberechtigung in eine Einzelberechtigung an den vererbten Geschäftsanteilen beruht auf der letztwillig verfügten Teilungsanordnung. Da die Satzung der Kl. die freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile nicht einschränkt, muß diese Umwandlung von der KI. und dem Mitgesellschafter Dr. H. ebenso hingenommen werden wie eine direkte Alleinerbeneinsetzung des Bekl. 7. Notarrecht - Zum Begriff der Amtsverweigerung in Zusammenhang mit Verwahrungsgeschäften (BGH, Urteil vom 14.12.1989 - IX ZR 119/88) BNotO §§ 15; 19 Ein Notar, der ein Anderkonto entgegen Treuhandauflagen erschöpft hat, kann nur vor den Gerichten der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung auf Ersatz der zu Unrecht ausgefolgten Beträge in Anspruch genommen werden. Ein Verfahren nach § 15 Abs.1 S. 2 BNotO ist insoweit nicht zulässig. Zum Sachverhalt: Der KI. macht gegen den bekl. Notar Ansprüche aus Amtspflichtverletzung geltend, weil er ihn nicht vorrangig vor anderen aus einem - inzwischen aufgelösten - Anderkonto bedacht habe. Der Ki. hat zuletzt Verurteilung des Bekl. zur Zahlung von 899.000,- DM nebst Zinsen begehrt. Der Bekl. hat Pflichtverletzungen gegenüber dem KI. in Abrede gestellt. Das LG hat die Klage als in der Verfahrensart unzulässig abgewiesen. Das OLG hat den Rechtsstreit, auf den inzweiterinstanz gestellten Hilfsantrag des KI. „an die für Notarsachen gem. § 15 Abs.1 S. 2 BNotO zuständige Zivilkammer des LG" verwiesen. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der KI. verfolgt den Klageantrag weiter, der Bekl. begehrt Abweisung der Klage als unbegründet. Aus den Gründen: Die zulässigen Rechtsmittel (vgl. BGHZ 28, 349 ; 38, 289f.; 97, 287ff.) führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der KI. mache sich aus einer treuhänderischen Bindung des Bekl. ergebende Erfüllungsansprüche geltend, nicht aber einen Schadenersatzanspruch. Die Nichteinhaltung derZahlungszusage eines Notars, auf sein Anderkonto geflossene Beträge auszuzahlen, begründe zunächst nur den Anspruch auf Erfüllung. Habe der Notar über den Bestand dieses Kontos anderweitig verfügt, werde dadurch der Erfüllungs- nicht zu einem Schadenersatzanspruch. Die eingezahlten Gelder gingen in das Eigentum des Notars über, wobei sie der treuhänderischen Bindung unterlägen. Ähnlich wie bei der Summenverwahrung des § 700 BGB sei der - Eigentümer gewordene - Notar nur verpflichtet, Sachen gleicher Art, Güte und Menge zurückzugeben. SeineAuszahlungsverpflichtung beschränke sich nicht auf den Bestand des Anderkontos. Deshalb eröffne die Weigerung des Notars, auf diesem Konto vereinnahmte Beträge auszuzahlen, nicht den „ordentlichen Rechtsweg". Das „ordentliche Gericht" sei nicht befugt, den Notar als Träger eines öffentlichen Amtes zur Vornahme von Amtshandlungen anzuhalten. Dafür sei das Beschwerdeverfahren aus § 15 Abs.1 BNotO vorgesehen, und zwar gleichviel ob und in welcher Weise der Notar in der Vergangenheit über den Bestand des Kontos verfügt habe. Der Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens werde nicht dadurch zu einem Schadenersatzanspruch, daß der Schuldner über den hingegebenen Betrag verfügt habe. Für die Frage, ob der eine oder der andere Rechtsweg einzuschlagen sei, könne es nicht darauf ankommen, ob sich auf dem Anderkonto noch Geldbeträge befänden oder nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit sei ein solches Abgrenzungskriterium untauglich und würde zu Zufallsergebnissen führen. Deshalb sei der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung der §§ 281 Abs. 1 ZPO ; 17 GVG an die Notarbeschwerdekammer zu verweisen. II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. § 15 Abs.1 S. 2 BNotO eröffnet den dort vorgesehenen Beschwerdeweg auch dann, wenn der Notar im Rahmen von Amtstätigkeiten i. S. v. §§ 23, 24 BNotO bestimmte Handlungen verweigert, so daß gern. § 15 Abs. 1 S. 3 BNotO dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch Streitigkeiten über NotarAnderkonten-Abrechnungen zugewiesen sind ( BGHZ 76, 9 , 13-15 = DNotZ 1980, 496 ; OLG Hamm OLGZ 1984, 387 , 392 = DNotZ 1985, 56 = MittRh NotK 1984,170; OLG Köln DNotZ 1989, 257 f.). Im Streitfall steht indessen die Amtsverweigerung eines Notars nicht in Rede. Das Anderkonto weist unstreitig kein Guthaben mehr auf und ist aufgelöst. Demzufolge begehrt der KI. von dem Bekl. nicht Auszahlung aus dem Anderkonto, sondern Schadenersatz, weil er seine Forderungen zu Unrecht nicht aus dem Anderkonto bedient, sondern dessen Guthaben nachrangigen Dritten und einem eigenen Konto zugeführt habe. Damit macht der KI. Ansprüche aus Amtspflichtverletzung des Bekl. geltend, die gern. § 19 Abs. 3 BNotO den LG als Gerichten der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind. Dies ist in der Rspr. bislang nicht zweifelhaft gewesen (BGH VersR 1960, 384, 386 f.; VersR 1963, 339 f. = DNotZ 1963, 574 ; WM 1987, 589 = DNotZ 1987, 560 ; Arndt, 2. Aufl., § 23 BNotO , Anm. 11 1). Der a. A. des Berufungsgerichts (vgl. bereits OLG Düsseldorf DNotZ 1987, 562 ff.) ist nicht zu folgen. Auch wenn es sich bei der Verwahrung von Geld auf Notaranderkonten nicht um ein (öffentlich-rechtliches) Verwahrungsverhältnis (vgl. §§ 688 ff. BGB ) handelt und die auf das Anderkonto eingezahlten (überwiesenen) Gelder in das „Eigentum" des Notars übergehen ( BGHZ 76, 9 , 12 f. = DNotZ 1980, 496 ; vgl. auch BGHZ 11, 37 , 43 = DNotZ 1954, 185 ; BGHZ 34, 349 , 354; BGH, Beschl. v. 27.4.1989 - Ili ZR 42/88) bleiben die Gelder für den Notar doch „fremd"; sie sind - da er sie treuhänderisch hält - nur rechtlich, nicht wirtschaftlich seinem Vermögen zuzuordnen (vgl. BGHZ 76, 9 ,13 = DNotZ 1980, 496 ; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Rd.-Nr. 279, der von einer „teilweisen ,Verdingiichung' der Rechtsstellung des Treugebers" spricht; Haug, Anm. in DNotZ 1987, 564 , 566; Seybold/Hornig, 5. Aufl., § 23 BNotO , Rd.-Nrn. 9, 11; Staudinger/Hopt/Mülbert, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB , Rd.-Nr. 195). Die treuhänderische Bindung und die zu ihrer Aufrechterhaltung dienende Sonderung des Treuhandvermögens von dem übrigen Vermögen des Notars bewirkt, daß sich die aus § 23 BNotO i. V. m. den Treuhandabreden ergebende Auszahlungsverpflichtung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf den Bestand des Anderkontos beschränkt. Ist das Konto - wie hier - durch Auszahlung erschöpft und gar aufgelöst, so besteht keine Amtspflicht des Notars gern. § 23 BNotO mehr, Zahlungen aus dem Anderkonto zu leisten, auch wenn er Gelder zu Unrecht nicht an den (vorrangig) Berechtigten, sondern anderweitig ausgezahlt hat. Der Inhaber eines Anderkontos ist nicht - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf § 700 BGB zu meinen scheint- wie ein Darlehensnehmer anzusehen, dessen Schuld grundsätzlich erst mit der Rückzahlung des Darlehensbetrages Heft Nr.4 • MittRhNotK- April 1990 87 an den Darlehensgeber erlischt. Vielmehr besteht eine Amtspf licht des Notars zur Auszahlung an den Berechtigten — ähnlich wie bei einer beschränkten Gattungsschuld — nur solange, wie Gelder auf dem Anderkonto zu diesem Zweck vorhanden sind. Ist dies — aus welchen Gründen auch immer — nicht mehr der Fall, erlischt diese Pflicht. Für eine soiche'Amtstätigkeit des Notars und damit für ein Verfahren nach § 15 Abs.1 BNotO bleibt kein Raum. Er kann insoweit nur noch aus Amtspflichtverletzung, möglicherweise auch — was hier einer Vertiefung nicht bedarf — aus anderen materiell-rechtlichen Gesichtspunkten, im Verfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen werden (vgl. KG DNotZ 1987, 566 f.; Haug, a.a.O.; ders., Die Amtshaftung des Notars, 1989, Rd.- Nr.10). III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Eine Abweisung der Klage als unbegründet durch das Revisionsgericht kommt nicht in Betracht. Dies wäre nur möglich, wenn die Klage aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben könnte und i. d. S. die Sache zur Endentscheidung reif wäre (vgl. BGHZ 46, 281,284; BGH, Urt. v. 6.7.1989— IX ZR 280/88— insoweit in WM 1989, 1546, 1549 nicht abgedruckt; Baumbach/Lauterbach/AIbers, 47. Aufl., § 563 ZPO , Anm. 1 C; Zöller/Schneider, 15. Aufl., § 563 ZPO , Rd.-Nr. 5; § 565 ZPO , Rd.-Nr. 11). Diestriffthierentgegen der von dem Bekl. vertretenen Auffassung nicht zu. Nach dem Vorbringen des KI. erscheint eine zum Schadenersatz verpflichtende Amtspflichtverletzung des Bekl. nicht von vornherein ausgeschlossen. Deshalb ist die Sache unter Aufhebung der Verfahren beider Instanzen zu umfassender sachlicher Prüfung an die Tatsacheninstanz, und zwar an das LG (vgl. OGHZ 3, 20, 24; BGHZ 16, 71 , 82; BGH, Urt. v. 30.11.1989 — IX ZR 249/88; Zöller/Schneider, a.a.O., § 565 ZPO , Rd.-Nr. 1), zurückzuverweisen. B. Notarrecht/Beurkundungsrecht — Sozius des beurkundenden Notars als Testamentsvollstrecker (OLG Oldenburg, Beschluß vom 26.10.1989 — 5W 134/89) BeurkG §§ 7 Nr.1; 27 Die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung ist unwirksam, wenn der beurkundende Notar mit dem ernannten Testamentsvollstrecker in einer Sozietät verbunden und an der im Testament vorgesehenen Testamentsvollstreckervergütung über die Sozietätseinkünfte beteiligt ist. Zum Sachverhalt: In dem notariellen Testament vom 1.10.1985 des Notars H. hat die Erblasserin Testamentsvollstreckung angeordnet und den Ast., der mit dem beurkundenden Notar in einer Sozietät verbunden ist, zum Testamentsvollstrecker ernannt. Dazu heißt es in § 3 des Testaments: .,Zum Testamentsvollstrecker, dessen Tätigkeit angemessen honoriert werden soll, bestimme ich Herrn Rechtsanwalt T. Sollte der Testamentsvollstrecker zur Übernahme seines Amtes nicht in der Lage sein, so soll der LG-Präsident in X. einen Testamentsvollstrecker bestimmen, und zwar aus der Reihe der Juristen der Sozietät des beurkundenden Notars." AG und LG haben den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen, weil es sich um eine unzulässige selbstbegünstigende Beurkundung handele. Aus den Gründen: Die dagegen gerichtete weitere Beschwerde ist gern. §§ 27, 29 FGG zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Testamentsvollstreckerernennung zwar nicht wegen Verstoßes gegen § 3 Abs.1 Ziff. 1 BeurkG unwirksam. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine reine Sollbestimmung, deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer Beurkundung führt, sondern lediglich Schadenersatzansprüche nach sich ziehen kann (vgl. BGH NJW 1985, 2027 = DNotZ 1985, 231 ; Palandt/Heinrichs, 48. Aufl., §3 BeurkG, Anm. 1). $8 Die Beurkundung verstößt aber gegen das Verbot, Willenserklärungen zu beurkunden, die darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. § 7 BeurkG , wobei § 27 BeurkG die Ernennung zum Testamentsvollstrecker ausdrücklich einer solchen vorteilhaften Zuwendung gleichstellt, weil sie regelmäßig mit der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile einhergeht (vgl. Jansen, FGG, 2. Aufl., § 27 BeurkG . Rd.-Nr. 9 unter Hinweis auf die amtliche Begründung zu § 8 TestG, DJ 1938,1255). Hierzu haben die Tatsacheninstanzen verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß die Vergütung aus der Testamentsvollstreckertätigkeit aufgrund der bestehenden Sozietätsverhältnisse zu den Einkünften der Sozietät gehören und damit dem Ast. wie auch dem beurkundenden Notar zufließt. Auf diese Erzielung von Einkünften war das Testament — wie §.3 ausweist — auch gerichtet. Das wird auch von der weiteren Beschwerde nicht in Frage gestellt. Auf dieser Grundlage ist die Auffassung der Vorinstanzen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, der beurkundende Notar habe eine selbstbegünstigende, weil auf die Erlangung eines rechtlichen Vorteils gerichtete, mithin unwirksame Beurkundung vorgenommen. Zwar wird in der Kommentarlit. ohne jegliche Begründung im Anschluß an eine, allerdings nur vorläufige Stellungnahme der BNotK die Ansicht vertreten, daß eine solche Beurkundung weder gegen das Beurkundungs- noch gegen das Standesrecht verstößt (vgl. DNotZ 1976, 264 ; Huhn/v. Schuckmann, 2. Aufl., § 7 BeurkG ,.Rd.-Nr. 5, die allerdings die gesetzliche Regelung des § 27 BeurkG , soweit sie die Testamentsvollstreckerernennung betrifft, für bedauerlich halten, vgl. §27 BeurkG, Rd.Nr. 7). Höchstrichterlich ist eine vergleichbare Fallgestaltung, soweit ersichtlich, noch nicht beurteilt worden. Der BGH hat lediglich die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung nicht allein deshalb für unwirksam erklärt, weil der beurkundende Notar mit dem ernannten Testamentsvollstrecker in einer Notarsozietät verbunden war (BGH WM 1987, 564 = DNotZ 1987, 768 ). Die Möglichkeit einer Beteiligung des beurkundenden Notars an der Testamentsvollstreckervergütung war aber nach den Urteilsfeststellungen „zumindest zweifelhaft und.. . nicht vorgetragen". Ebensowenig war das Testament auf einen derartigen Vorteil gerichtet. Das ist aber der entscheidende Unterschied zu der hier gegebenen Sachlage, bei dereine solche Zuwendung i. S. v. §§ 7,27 BeurkG gerade feststeht. Entgegen der vorgenannten Literaturansicht sieht der Senat weder Möglichkeit noch Anlaß, entgegen der gesetzlichen Regelung die Beurkundung für wirksam zu erklären. Bereits die Auffassung, die Möglichkeit, daß der Notar sich zum Testamentsvollstrecker ernennen läßt, nur um sich den Vorteil der Testamentsvollstreckergebühren zuzuwenden, sei wegen des im Einzelfall bestehenden engen Vertrauensverhältnisses als gering einzuschätzen (vgl. Huhn/v. Schuckmann, a.a.O., § 27 BeurkG, Rd.-Nr. 7), vermag der Senat nicht zu teilen. Daß die Testamentsvollstreckergebühren einen mit der Ernennung auch erstrebten nicht zu vernachlässigenden Vorteil darstellen, erscheint nicht zweifelhaft. Abgesehen davon will diese Vorschrift eine Beeinflussung der Willensbildung und Willensäußerung des Erblassers zugunsten des Notars ausschließen (RGRK/Kregel, 12.Aufl., §27 BeurkG, Rd.-Nr.1 ; Jansen, a.a.O., § 27 BeurkG , Rd.-Nr.1). Diese Warn- und Sicherungsfunktion im Hinblick auf eine von der Urkundsperson weitgehend unabhängige Selbstbestimmung bei der Festlegung des Erblasserwillens wird auch dann noch erreicht, wenn — was überwiegend für zulässig angesehen wird — der Erblasser die Testamentsvollstreckerernennung in einem privatschriftlichen Zusatztestament vornehmen kann (vgl. Staudinger/Firsching, 12. Aufl., §27 BeurkG, Rd.-Nr. 2; Keidel/Kuntze/Winkler, 12.Aufl., §27 BeurkG, Rd.-Nr. 9; MünchKomm/Burkhart, 2. Aufl., §27 BeurkG, Rd.-Nr.10: „nicht ratsam, wenn auch nicht ungültig"). Denn jedenfalls kann der Notarin diesen Fällen die entsprechende Klausel nicht mehr routinemäßig in den Urkundstext aufnehmen, sondern muß den Erblasser gesondert darüber belehren, warum bei einer so gewollten Testamentsvollstreckerernennung anders vorzugehen ist, damit sie wirkHeft Nr.4 • MittRhNotK • April 1990 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 14.12.1988 Aktenzeichen: IX ZR 119/88 Erschienen in: MittRhNotK 1990, 87-88 Normen in Titel: BNotO §§ 15, 19