IX ZR 119/88

Zurück OLG Düsseldorf 28. Dezember 1989 6 U 119/89 BGB § 2205; GmbHG § 15 Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH durch den Testamentsvollstrekker aufgrund einer testamentarischen Teilungsanordnung bei gesellschaftsvertraglichen Vinkulierungsklauseln Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Umgehung des Aufrechnungsverbots unwirksam (vgl. Hachenburg/Ulmer, 7. Aufl., § 19 GmbHG , Rd.-Nr. 37; Scholz/ Schneider, § 19 GmbHG , Rd.-Nr. 69; Baumbach/Hueck/Zöller, 15. Aufl., § 19 GmbHG , Rd.-Nr. 21; Fischer/Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl., § 19 GmbHG , Rd.-Nr.14; Konow, GmbHR 1971, 173 f.). 6. Gesellschaftsrecht/GmbH— Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH durch den Testamentsvollstrekker aufgrund einer testamentarischen Teilungsanordnung bei gesellschaftsvertraglichen Vinkulierungsklauseln (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.12.1989 -- 6 U 119/89 — mitgeteilt von Richter am OLG Hannspeter Schweisfurth, Remscheid — nicht rechtskräftig) BGB §2205 GmbHG § 15 Abs.1 u. 5 1. Vollzieht der Testamentsvollstrecker eine Teilungsanordnung ordnungsgemäß, dann erfolgt seine dementsprechende Verfügung ebensowenig unentgeltlich, wie die Erfüllung von Vermächtnissen und Auflagen durch ihn eine unentgeltliche Verfügung wäre; denn in diesen Fällen gibt letztlich nicht der Testamentsvollstrecker, sondern der Erblasser etwas ohne Entgelt weg ( § 2205 S. 3 BGB ). 2. Bestimmt dieSatzung einer GmbH nur, daß die Veräußerung von Geschäftsanteilen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedarf, und enthält sie keine ausdrückliche oder im Wege der Auslegung feststellbare, die freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile einschränkende Regelung, so erfaßt diese Vinkulierungsklausel nicht die aufgrund einer Teilungsanordnung erfolgte Übertragung der Geschäftsanteile aus dem Gesamthandsvermögen der Miterben auf den in der Teilungsordnung bezeichneten Miterben. Eine Vinkulierungsklausel ist eine nach § 15 Abs.5 GmbHG zulässige vertragliche Ausnahme vom gesetzlichen Grundsatz des § 15 Abs.1 GmbHG, daß Geschäftsanteile frei veräußerlich und frei vererblich sind. Bezieht sie sich nur auf den Veräußerungsfall, so kann sie ohne weitere satzungsmäßige Anhaltspunkte auch nicht mittelbar auf den Fall der Vererbung ausgedehnt werden ( §§ 15,17 GmbHG ). Zum Sachverhalt: Die Kl. begehrt die Feststellung, daß der Bekl. nicht alleiniger Inhaber der Hälfte ihrer Geschäftsanteile geworden ist. Die KI. ist eine HoldingGesellschaft in der Rechtsform einer GmbH, die 100 % der Namensaktien der X-AG hält. Der Bekl. ist der Sohn des1972 verstorbenen Dr. W. (Erblasser), der zusammen mit seinem Bruder Dr. H. je zur Hälfte Gesellschafter der KI. mit Geschäftsanteilen im Nennbetrag von jeweils 2000,— DM, 8000,— DM und 345.000,— DM war. Nach § 4 des Gesellschaftsvertrages der KI. bedarf die Veräußerung und Belastung von Geschäftsanteilen oder Teilen davon der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. In dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahr 1965 hatten der Erblasser und seine Ehefrau E. ihre beiden Kinder D. und F. (Bekl.) zu ihren alleinigen Erben eingesetzt, der überlebenden Ehefrau als Vermächtnis eine Rente ausgesetzt, Testamentsvollstreckung bis zum 35.Lebensjahr des jüngsten Kindes angeordnet und folgende Teilungsanordnung getroffen: .,Sämtliche X-Aktien und sämtliche Anteile an Gesellschaften, die X-Aktien besitzen, erhält unser Sohn F. (Bekl.). Aus diesem Vermögen ist gegebenenfalls die ausgesetzte Rente an Frau E. zu entrichten. Im Zeitpunkt des Todes von Dr. W. ist der Wert des Vermögens zwiHiervon ist der kapitalisierte Wertder Rentenverpflichtung abzusetzen, so daß sich damit der reine Wert des Nachlasses in X-Vermögenswerten ergibt. Ist dieser Wert höher als der Betrag, den der Sohn F. zu beanspruchen hat, so ist er insoweit gegenüber seiner Schwester ausgleichspflichtig... . Die Feststellungen über die Höhe des Vermögens sind für die Erben bindend. .. . 1984 schlossen die Testamentsvollstrecker mit dem Bekl. einen notariell beurkundeten Vertrag, wonach sie ihm in Vollzug der Teilungsanordnung u. a. die Geschäftsanteile an der KI. im Nennwert von 8.000,— DM, 2.000,— DM und 345.000,— DM mit sofortiger Wirkung übertrugen und dabei zum Ausdruck brachten, daß hierfür die Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht erforderlich sei. Dr. H. verweigerte unter Berufung auf § 4 des Gesellschaftsvertrages der KI. die Zustimmung zur Übertragung der Anteile seines verstorbenen Bruders auf den Bekl. Die KI. hat die Feststellung begehrt, daß der Bekl. nach dem Tode seines Vaters Dr. W. nicht alleiniger Inhaber der Geschäftsanteile der KI. im Nennbetrage von345.000,— DM, 8.000,—DM und 2.000,—DM geworden ist. Das LG hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Dagegen wendet sich die KI. mit dem Rechtsmittel der Berufung. Aus den Gründen: Die zulässige Berufung der KI. hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die begehrte Feststellung, der Bekl. sei nicht alleiniger Inhaber der aus dem Nachlaß seines Vaters stammenden Geschäftsanteile an der KI. geworden, ist sachlich nicht begründet. Der Bekl. ist nicht bereits mit dem Erbfall, sondern erst durch die notarielle Vereinbarung mit den Testamentsvollstreckern aus dem Jahr 1984 alleiniger Inhaber jener Geschäftsanteile geworden. Der notarielle Übertragungsakt ist weder wegen Verstoßes gegen § 2205 S. 3 BGB unwirksam, noch bedurfte er der Zustimmung des Mitgesellschafters Dr. H. 1. Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung teilt der Senat die nicht mehr in Zweifel gezogene Auffassung, daß der Bekl. nicht bereits kraft Erbfolge alleiniger Inhaber von Geschäftsanteilen an der KI. geworden ist. Alleiniger Inhaber der aus dem Nachlaß seines Vaters stammenden Geschäftsanteile an der KI. ist der Bekl. erst durch die Geschäftsanteilsübertragung aus dem Jahr 1984 geworden. 2. Jene Geschäftsanteilsübertragung ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen § 2205 S. 3 BGB ; denn die Testamentsvollstrecker haben dem Bekl. die Geschäftsanteile an der KI. nicht unentgeltlich aus dem Nachlaß übertragen. § 2205 S. 3 BGB verbietet dem Testamentsvollstrecker — von bestimmten, hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen — jede unentgeltliche Verfügung über Nachlaßgegenstände. Eine diesem Verbot zuwiderlaufende Verfügung ist unwirksam, sie hat keine dingliche Rechtswirkung (BGH NJW 1984, 2464). Eine nur teilweise unentgeltliche Verfügung steht einer insgesamt unentgeltlichen gleich; sie ist ebenfalls unwirksam ( BGHZ 5, 173 , 182 = DNotZ 1952, 216 ). Eine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers liegt jedoch nur dann vor, wenn er (objektiv) aus der Erbmasse ein Opfer ohne gleichwertige Gegenleistung erbringt und wenn er (subjektiv) weiß oder zumindest hätte erkennen müssen, daß diesem Opfer keine gleichwertige Gegenleistung an die Erbmasse gegenübersteht (BGH NJW 1963,1613 f.). Erfolgt die Verfügung im Rahmen der Erbauseinandersetzung zugunsten eines Miterben, so fehlt es grundsätzlich an einer wirtschaftlichen Gegenleistung. In diesem Fall ist in rechtlicher Hinsicht darauf abzustellen, daß dem Alleinrechtserwerb des Miterben der Wegfall seiner entsprechenden Gesamthandsbeteiligung am Nachlaß als „Gegenleistung" gegenübersteht. Die Verfügung des Testamentsvollstreckers erfolgt dann unentgeltlich, wenn die weggefallene Gesamthandsbeteiligung am Nachlaß einen geringeren Wert hat als die dem Miterben übertragenen Nachlaßgegenstände und wenn in der Person desTestamentsvollstreckers zugleich eines der vorerwähnten subjektiven Merkmale erfüllt ist, weil der Miterbe in diesem Fall wertmäßig mehr erhält, als seiner Erbquote entspricht (BGH NJW 1963, 1615). Nach diesen Grundsätzen ist zwar auch der vorliegende Fall zu beurteilen; bei ihm muß jedoch zugleich berücksichtigt werden, daß der Erblasser eine Teilungsanordnung getroffen hat und daß die Testamentsvollstrecker die Geschäftsanteilsübertragung von 1984 in Vollzug dieser Teilungsanordnung vornahmen. Vollzieht der Testamentsvollstrecker eine TeilungsanordHeft Nr. 4 • MittRhNotK • April 1990 85 nung ordnungsgemäß, dann erfolgt seine dementsprechende Verfügung ebenso wenig unentgeltlich (vgl. MünchKomm/ Brandner, 2. Aufl., § 2205 BGB , Rd.-Nr. 45), wie die Erfüllung von Vermächtnissen und Auflagen durch ihn eine unentgeltliche Verfügung wäre (vgl. RGZ 105, 246 , 248; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 2. Aufl. 1978, § 29 VI 2 b, 419; Planck/ Flad, 4. Aufl., §2205 BGB, Anm. 10 a; Palandt/Edenhofer, 48. Aufl., § 2205 BGB , Anm. 4; Staudinger/Reimann, 12. Aufl., § 2205 BGB , Rd.-Nr. 33); denn in diesen Fällen gibt letztlich nicht der Testamentsvollstrecker, sondern der Erblasser etwas ohne Entgelt weg (vgl. Kipp/Coing, Erbrecht, 13. Aufl. 1978, § 68 IV 2 b, 400). Durch den Geschäftsanteilsübertragungsvertrag haben die Testamentsvollstrecker die Teilungsanordnung des Erblassers ordnungsgemäß vollzogen, insbesondere sind sie nicht über jene Teilungsanordnung zugunsten des Bekl. und zulasten des Nachlasses hinausgegangen. Sie haben dem Bekl. genau die Geschäftsanteile übertragen, die er nach der Teilungsanordnung des Erblassers erhalten sollte. Die Verfügung der Testamentsvollstrecker war nicht deshalb unentgeltlich, weil sie den Bekl. in dem Geschäftsanteilsübertragungsvertrag nicht zugleich zur Zahlung des Ausgleichsbetrages an seine Schwester verpflichteten. Eine solche Zahlungsverpflichtung brauchten sie ihm nicht aufzuerlegen; sie konnten es rechtlich nicht einmal mehr; denn die Ausgleichszahlungsverpflichtung war dem Bekl. nach Grund und Höhe bereits durch das Testament aus dem Jahr 1965 auferlegt. In ihm hatte der Erblasser bestimmt, daß der Bekl. seiner Schwester gegenüber ausgleichspflichtig sei, falls der reine Wert des Nachlasses in X-Vermögenswerten höher ist als der Betrag, den der Bekl. als Miterbe zu beanspruchen hat. Nach dem Willen des Erblassers, der in dem Testament eindeutig zum Ausdruck kommt, entstand die Ausgleichszahlungsverpflichtung mit dem Erbfall und wurde nach Maßgabe der Bestimmungen der Teilungsanordnung fällig. Zu erfüllen ist die Ausgleichszahlungsverpflichtung unmittelbar gegenüber der Schwester des Bekl. als Anspruchsberechtigter. An die Erbmasse sollte erweder Leistungen noch Sicherheiten erbringen. Auch die Höhe der Ausgleichszahlung war bereits durch das Testament festgelegt. Sie sollte sich nach dem tatsächlichen Wert der X-Vermögensgegenstände richten, die dem Bekl. zuzuteilen waren. Eine Unentgeltlichkeit der Verfügung der Testamentsvollstrekker läßt sich auch nicht aus dem von ihnen erstellten Auseinandersetzungsplan ableiten. In ihn haben die Testamentsvollstrecker lediglich die Werte aufgenommen, die Frau E. und der Steuerberater K. als Schiedsgutachter festgelegt hatten. Da die Feststellung des Nachlaßwertes den genannten Schiedsgutachtern durch das Testament übertragen war, konnten und durften die Testamentsvollstrecker keine eigene Wertfestlegung treffen. Im vorliegenden Rechtsstreit kommt es nicht darauf an, ob die Feststellung des Wertes des Nachlaßvermögens durch die Schiedsgutachter richtig und damit für die Erben des Dr. W. bindend war oder ob jene Wertfeststellung wegen offenbarer Unrichtigkeitgem. § 2048 BGB durch Urteil getroffen werden muß. Entscheidend ist allein, daß sich die Ausgleichszahlungsverpflichtung des Bekl. nach dem tatsächlichen Wert der X-Vermögensgegenstände richtet, daß die Testamentsvollstrecker keine hiervon abweichende Verfügung zugunsten des Bekl. und zulasten des Nachlasses getroffen und daß sie deshalb dem Bekl. wertmäßig auch nicht mehr zugeteilt haben, als seiner Erbquote entspricht. Die Geschäftsanteile an der Kl. hat der Bekl. mit der Verpflichtung (Belastung) erhalten, seiner Schwester den Ausgleich zu zahlen, der sich nach dem richtigen, also dem tatsächlichen und objektiv feststehenden Wert jener Anteile richtet. 3. Der 1984 ohne Verstoß gegen § 2205 S. 3 BGB geschlossene und vollzogene Geschäftsanteilsübertragungsvertrag ist wirksam geblieben. Die von Dr. H. verweigerte Zustimmung zu dieser Geschäftsanteilsübertragung auf den Bekl. hat deren Wirksamkeit nicht berührt; denn sie war nicht schwebend unwirksam, weil sie der Zustimmung des Mitgesellschafters Dr. H. nach §4 des Gesellschaftsvertrages der KI. nicht bedurfte. Die Umwandlung der Gesamthandsberechtigung an zum Nachlaß gehörenden Geschäftsanteilen in Einzelberechtigungen einzelner oder aller Miterben stellt zwar eine Veräußerung i. S. einer Einzel- oder Sonderrechtsnachfolge dar (so BGHZ 32, 35, 39 = DNotZ 1960, 328 für den Fall des § 17 GmbHG ); die Frage jedoch, ob eine solche Umwandlung auch als Veräußerung i. S. einer gesellschaftsvertraglichen Vinkulierungsklausel anzusehen ist, muß aus der jeweiligen Satzung der Gesellschaft beantwortet werden. Bestimmt die Satzung einer GmbH wie diejenige der KI. in ihrem § 4 nur, daß die Veräußerung von Geschäftsanteilen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedarf, und enthält sie keine ausdrückliche oder im Wege der Auslegung feststellbare, die freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile einschränkende Regelung, so erfaßt diese Vinkulierungsklausei nicht die aufgrund einer Teilungsanordnung erfolgte Übertragung der Geschäftsanteile aus dem Gesamthandsvermögen der Miterben auf den in der Teilungsanordnung bezeichneten Miterben. Eine Vinkulierungsklausel ist eine nach § 15 Abs. 5 GmbHG zulässige vertragliche Ausnahme vom gesetzlichen Grundsatz des § 15 Abs. 1 GmbHG , daß Geschäftsanteile frei veräußerlich und frei vererblich sind. Bezieht sie sich nur auf den Veräußerungsfall, so kann sie ohne weitere satzungsmäßige Anhaltspunkte auch nicht mittelbar auf den Fall der Vererbung ausgedehnt werden. Dies folgt nicht nur aus dem Grundsatz, daß gesetzliche Rechte einschränkende Vertragsregelungen eng auszulegen sind, sondern auch daraus, daß die Veräußerung von Geschäftsanteilen bis hin zu ihrem Ausschluß eingeschränkt werden kann, während eine Einschränkung der Vererblichkeit nur begrenzt möglich ist. Konfliktfälle, die dadurch entstehen, daß die erbrechtliche Nachfolge in den Geschäftsanteil als Folge der Miterbeneinsetzung und Teilungsanordnung rechtstechnisch eine Veräußerung aus dem Gesamthandsvermögen der Miterben an den begünstigten Miterben erfordert, sind zugunsten des Erbrechts zu lösen (vgl. dazu auch Petzoldt, Gesellschaftsvertrag und Erbrecht bei der GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 1977, 25 ff.; Fischer, 10. Aufl. 1983, § 15 GmbHG , Rd.-Nr. 2 b; Fischer/Lutter/Hommeihoff, 12. Aufl. 1987, § 15 GmbHG , Rd.-Nr. 3; Scholz/Winter, 7. Aufl. 1986, § 15 GmbHG , Rd.-Nr. 30; Meyer-Landrut/Miller/ Niehus, 1987, § 15 GmbHG , Rd.- Nr.19; Roth, 2. Aufl. 1987, § 15 GmbHG, Anm. 2.3; Leßmann, Vinkulierungsklauseln bei der Vererbung von GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 1986, 792 ; Westermann, ZIP 1985, 1249 ; MünchKomm/Leipold, 2. Aufl., § 1922 BGB , Rd.-Nr. 31). Der Grundsatz der freien Vererblichkeit von Geschäftsanteilen gebietet es, der durch den Erbfall eingetretenen erbrechtlichen Lage soweit Rechnung zu tragen, wie sich dies mit den gesellschaftsvertraglichen Regelungen vereinbaren läßt (BGH WM 1985, 21 , 23 = DNotZ 1986, 34 ). Die Satzung einer GmbH darf nur aus ihrem Text und den für den betroffenen Interessentenkreis allgemein erkennbaren Umständen wie etwa dem Inhalt der Handelsregisterakten ausgelegt werden, während Willensäußerungen der Gesellschaftsgründer und sonstige Umstände der Entstehungsgeschichte nicht berücksichtigt werden dürfen. Weder die Satzung der KI. noch die zu ihr gehörenden allgemein zugänglichen öffentlichen Urkunden enthalten Anhaltspunkte dafür, daß die freie Vererblichkeit von Geschäftsanteilen an der KI. in irgendeiner Weise eingeschränkt sein soll oder daß sich § 4 des Gesellschaftsvertrages auch auf eine Veräußerung aus dem Gesamthandsvermögen von Miterben an den durch Teilungsanordnung begünstigten Miterben beziehen und dem Mitgesellschafter insoweit ein Mitsprache- oder Vetorecht eingeräumt sein soll. Die durch das Testament aus dem Jahr 1965 geschaffene und zu schaffende erbrechtliche Lage ist mit den gesellschaftsvertraglichen Regelungen der KI. ohne weiteres vereinbar. Der Tod des Gesellschafters Dr. W. und die von ihm letztwillig verfügte Nachfolgeregelung haben auf die Stellung des Mitgesellschafters Dr. H. überhaupt keine und auf dessen Einflußmöglichkeiten in der KI. jedenfalls keinen negativen Einfluß. Die Vinkulierungsklausel in § 4 des Gesellschaftsvertrages der KI. mag die Zwecke verfolgen, das Beteiligungsgleichgewicht zu erhalten, Heft Nr. 4 • MittRhNotK • April 1990 zu halten und einem Gesellschafter nicht genehme Personen aus der KI. fern zu halten; diese Zwecke lassen sich im Erbfall jedoch nicht mehr voll verwirklichen. Der verstorbene Mitgesellschafter Dr. W. hätte den Bekl. zu seinem Alleinerben bestimmen und so unmittelbar in seine Gesellschafterstellung nachrücken lassen können. Ebenso hätte er eine andere Person oder mehrere andere Personen, die dem Mitgesellschafter Dr. H. nicht genehm gewesen wären, zu seinen Erben einsetzen können, ohne daß jener sich hiergegen hätte wehren können. Der von der KI. zu § 4 ihres Gesellschaftsvertrages vertretene Standpunkt läßt sich mit dem Gesetz und ihrer Satzung nicht vereinbaren. Er bedeutet eine Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers und der freien Vererblichkeit der Geschäftsanteile und würde den Erblasser zu einer direkten Erbeinsetzung zwingen, obwohl sie nach seinem Verständnis nicht den Interessen seiner Angehörigen entspricht und ohne daß dadurch etwas für die KI. oder die Mitgesellschafter gewonnen wäre. Durch die tatsächlich getroffene Erbregelung istder Bekl. schon - wenn auch gesamthänderisch gebunden - Mitgesellschafter der KI. geworden. Die Umwandlung seiner Gesamthandsberechtigung in eine Einzelberechtigung an den vererbten Geschäftsanteilen beruht auf der letztwillig verfügten Teilungsanordnung. Da die Satzung der Kl. die freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile nicht einschränkt, muß diese Umwandlung von der KI. und dem Mitgesellschafter Dr. H. ebenso hingenommen werden wie eine direkte Alleinerbeneinsetzung des Bekl. 7. Notarrecht - Zum Begriff der Amtsverweigerung in Zusammenhang mit Verwahrungsgeschäften (BGH, Urteil vom 14.12.1989 - IX ZR 119/88) BNotO §§ 15; 19 Ein Notar, der ein Anderkonto entgegen Treuhandauflagen erschöpft hat, kann nur vor den Gerichten der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung auf Ersatz der zu Unrecht ausgefolgten Beträge in Anspruch genommen werden. Ein Verfahren nach § 15 Abs.1 S. 2 BNotO ist insoweit nicht zulässig. Zum Sachverhalt: Der KI. macht gegen den bekl. Notar Ansprüche aus Amtspflichtverletzung geltend, weil er ihn nicht vorrangig vor anderen aus einem - inzwischen aufgelösten - Anderkonto bedacht habe. Der Ki. hat zuletzt Verurteilung des Bekl. zur Zahlung von 899.000,- DM nebst Zinsen begehrt. Der Bekl. hat Pflichtverletzungen gegenüber dem KI. in Abrede gestellt. Das LG hat die Klage als in der Verfahrensart unzulässig abgewiesen. Das OLG hat den Rechtsstreit, auf den inzweiterinstanz gestellten Hilfsantrag des KI. „an die für Notarsachen gem. § 15 Abs.1 S. 2 BNotO zuständige Zivilkammer des LG" verwiesen. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt. Der KI. verfolgt den Klageantrag weiter, der Bekl. begehrt Abweisung der Klage als unbegründet. Aus den Gründen: Die zulässigen Rechtsmittel (vgl. BGHZ 28, 349 ; 38, 289f.; 97, 287ff.) führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der KI. mache sich aus einer treuhänderischen Bindung des Bekl. ergebende Erfüllungsansprüche geltend, nicht aber einen Schadenersatzanspruch. Die Nichteinhaltung derZahlungszusage eines Notars, auf sein Anderkonto geflossene Beträge auszuzahlen, begründe zunächst nur den Anspruch auf Erfüllung. Habe der Notar über den Bestand dieses Kontos anderweitig verfügt, werde dadurch der Erfüllungs- nicht zu einem Schadenersatzanspruch. Die eingezahlten Gelder gingen in das Eigentum des Notars über, wobei sie der treuhänderischen Bindung unterlägen. Ähnlich wie bei der Summenverwahrung des § 700 BGB sei der - Eigentümer gewordene - Notar nur verpflichtet, Sachen gleicher Art, Güte und Menge zurückzugeben. SeineAuszahlungsverpflichtung beschränke sich nicht auf den Bestand des Anderkontos. Deshalb eröffne die Weigerung des Notars, Heft Nr.4 • MittRhNotK- April 1990 auf diesem Konto vereinnahmte Beträge auszuzahlen, nicht den „ordentlichen Rechtsweg". Das „ordentliche Gericht" sei nicht befugt, den Notar als Träger eines öffentlichen Amtes zur Vornahme von Amtshandlungen anzuhalten. Dafür sei das Beschwerdeverfahren aus § 15 Abs.1 BNotO vorgesehen, und zwar gleichviel ob und in welcher Weise der Notar in der Vergangenheit über den Bestand des Kontos verfügt habe. Der Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens werde nicht dadurch zu einem Schadenersatzanspruch, daß der Schuldner über den hingegebenen Betrag verfügt habe. Für die Frage, ob der eine oder der andere Rechtsweg einzuschlagen sei, könne es nicht darauf ankommen, ob sich auf dem Anderkonto noch Geldbeträge befänden oder nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit sei ein solches Abgrenzungskriterium untauglich und würde zu Zufallsergebnissen führen. Deshalb sei der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung der §§ 281 Abs. 1 ZPO ; 17 GVG an die Notarbeschwerdekammer zu verweisen. II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. § 15 Abs.1 S. 2 BNotO eröffnet den dort vorgesehenen Beschwerdeweg auch dann, wenn der Notar im Rahmen von Amtstätigkeiten i. S. v. §§ 23, 24 BNotO bestimmte Handlungen verweigert, so daß gern. § 15 Abs. 1 S. 3 BNotO dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch Streitigkeiten über NotarAnderkonten-Abrechnungen zugewiesen sind ( BGHZ 76, 9 , 13-15 = DNotZ 1980, 496 ; OLG Hamm OLGZ 1984, 387 , 392 = DNotZ 1985, 56 = MittRh NotK 1984,170; OLG Köln DNotZ 1989, 257 f.). Im Streitfall steht indessen die Amtsverweigerung eines Notars nicht in Rede. Das Anderkonto weist unstreitig kein Guthaben mehr auf und ist aufgelöst. Demzufolge begehrt der KI. von dem Bekl. nicht Auszahlung aus dem Anderkonto, sondern Schadenersatz, weil er seine Forderungen zu Unrecht nicht aus dem Anderkonto bedient, sondern dessen Guthaben nachrangigen Dritten und einem eigenen Konto zugeführt habe. Damit macht der KI. Ansprüche aus Amtspflichtverletzung des Bekl. geltend, die gern. § 19 Abs. 3 BNotO den LG als Gerichten der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind. Dies ist in der Rspr. bislang nicht zweifelhaft gewesen (BGH VersR 1960, 384, 386 f.; VersR 1963, 339 f. = DNotZ 1963, 574 ; WM 1987, 589 = DNotZ 1987, 560 ; Arndt, 2. Aufl., § 23 BNotO , Anm. 11 1). Der a. A. des Berufungsgerichts (vgl. bereits OLG Düsseldorf DNotZ 1987, 562 ff.) ist nicht zu folgen. Auch wenn es sich bei der Verwahrung von Geld auf Notaranderkonten nicht um ein (öffentlich-rechtliches) Verwahrungsverhältnis (vgl. §§ 688 ff. BGB ) handelt und die auf das Anderkonto eingezahlten (überwiesenen) Gelder in das „Eigentum" des Notars übergehen ( BGHZ 76, 9 , 12 f. = DNotZ 1980, 496 ; vgl. auch BGHZ 11, 37 , 43 = DNotZ 1954, 185 ; BGHZ 34, 349 , 354; BGH, Beschl. v. 27.4.1989 - Ili ZR 42/88) bleiben die Gelder für den Notar doch „fremd"; sie sind - da er sie treuhänderisch hält - nur rechtlich, nicht wirtschaftlich seinem Vermögen zuzuordnen (vgl. BGHZ 76, 9 ,13 = DNotZ 1980, 496 ; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Rd.-Nr. 279, der von einer „teilweisen ,Verdingiichung' der Rechtsstellung des Treugebers" spricht; Haug, Anm. in DNotZ 1987, 564 , 566; Seybold/Hornig, 5. Aufl., § 23 BNotO , Rd.-Nrn. 9, 11; Staudinger/Hopt/Mülbert, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 607 ff. BGB , Rd.-Nr. 195). Die treuhänderische Bindung und die zu ihrer Aufrechterhaltung dienende Sonderung des Treuhandvermögens von dem übrigen Vermögen des Notars bewirkt, daß sich die aus § 23 BNotO i. V. m. den Treuhandabreden ergebende Auszahlungsverpflichtung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf den Bestand des Anderkontos beschränkt. Ist das Konto - wie hier - durch Auszahlung erschöpft und gar aufgelöst, so besteht keine Amtspflicht des Notars gern. § 23 BNotO mehr, Zahlungen aus dem Anderkonto zu leisten, auch wenn er Gelder zu Unrecht nicht an den (vorrangig) Berechtigten, sondern anderweitig ausgezahlt hat. Der Inhaber eines Anderkontos ist nicht - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf § 700 BGB zu meinen scheint- wie ein Darlehensnehmer anzusehen, dessen Schuld grundsätzlich erst mit der Rückzahlung des Darlehensbetrages Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Düsseldorf Erscheinungsdatum: 28.12.1989 Aktenzeichen: 6 U 119/89 Erschienen in: MittRhNotK 1990, 85-87 Normen in Titel: BGB § 2205; GmbHG § 15