II R 17/88

Zurück BFH 31. Juli 1991 II R 17/88 GrEStG § 1; AO § 42 Übertragung einer Beteiligung von 99 v. H. an Grundbesitz haltender Personengesellschaft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Das LG hat die Kostenrechnung auf die Beschwerde der Kostenschuldnerin aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der auftragsgemäß gestellte Antrag auf Eröffnung einer letztwilligen Verfügung beim Nachlaßgericht löse gern. § 147 Abs. 2 KostO eine Gebühr aus. Gern. § 242 BGB sei der Notar jedoch gehindert, sie einzufordern, da er gleichzeitig verpflichtet sei, die Kostenschuldnerin freizsutellen. Diese Verpflichtung ergebe sich aus einem Schadensersatzanspruch der Kostenschuldnerin aus positiver Forderungsverletzung des Beratungsvertrages. Er habe seine Beratungspflicht dadurch verletzt, daß er nichtdarauf hingewiesen habe, daß die Stellung des Eröffnungsantrags seiner notariellen Mitwirkung nicht bedürfe. Es sei davon auszugehen, daß die Kostenschuldnerin bei entsprechendem Hinweis die kostengünstigere Lösung gewählt haben würde und den Notar nicht mit der Antragstellung beauftragt hätte. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom LG zugelassene weitere Beschwerde des Notars. Aus den Gründen: Die nach § 156 Abs. 2 KostO zulässige weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des LG beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes ( § 156 Abs. 4 KostO i.V.m. §551 ZPO). 1. Für den förmlichen „Antrag auf Eröffnung einer letztwilligen Verfügung" steht dem Notar schon deshalb keine Gebühr zu, weil das Gesetz einen solchen Antrag nicht kennt, sondern die Eröffnung von Amts wegen vorschreibt ( § 2260 BGB ). Ebensowenig vermag die Ablieferung der vom Notar verwahrten Urkunden eine Gebühr auszulösen, denn dazu ist der Notar gesetzlich verpflichtet ( § 2259 Abs. 2 BGB ). Nach Auffassung des Senats fallen diese Tätigkeiten schon objektiv weder unter § 146 Abs. 3 KostO noch unter § 147 Abs. 2 KostO , so daß es nicht darauf ankommt, ob ein Notar, der einen solchen Auftrag annimmt und ausführt, die Kosten jedenfalls wegen unrichtiger Sachbehandlung außer Ansatz lassen muß ( §§ 141, 16 KostO ) (so die Begründung von Lappe, KostRspr, § 147 KostG, Nr. 58 in Anm. zu LG Köln MittRhNotK 1978, 158 ). 2. Dem Notar steht auch im übrigen keine Gebühr nach § 146 Abs. 3 KostG zu. Die Anregung an das Nachlaßgericht, den Erbvertrag zu eröffnen, kann als Vollzugshandlung i. S. d. Gesetzes angesehen werden (ebenso Rohs/Wedewer, 3. Aufl., Stand 1991, § 146 KostG, Rd.-Nr. 49 und Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann, 12. Aufl., § 146 KostG, Rd.-Nr. 32; anders dagegen LG Köln MittRhNotK 1978, 158 ), weil es sich um eine Tätigkeit handelt, die die Ausführung des beurkundeten Erbvertrages fördert (vgl. zum Vollzugsbegriff in Abgrenzung zur Tätigkeit nach § 147 Abs. 2 KostG Göttlich/Mümmler, KostG, 10. Aufl., „Vollzugsgebühr"). Man wird auch die Anregung an das Nachlaßgericht als „Antrag" i. S. d. § 146 Abs. 3 KostG ansehen können. Es fehlt aber die weitere Voraussetzung des Gebührentatbestandes, daß es erforderlich war, den Antrag tatsächlich oder rechtlich näher zu begründen (auch nach Rohs/ Wedewer und Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., scheidet der Gebührentatbestand aus diesem Grunde bei einem „Antrag" auf Eröffnung eines Erbvertrages in aller Regel aus). 3. Der Notar kann schließlich auch keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostG verlangen. a) Die Entstehung einer solchen Gebühr ist allerdings nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil § 146 Abs. 3 KostG insoweit als Spezialregelung anzusehen ist, denn § 146 Abs. 3 KostG regelt lediglich die für die Vollzugstätigkeit entstehenden Gebühren, schließt aber nicht aus, daß der Notar außerhalb dieser Vollzugstätigkeit eine gebührenpflichtige Betreuungstätigkeit wahrnehmen kann. Die bloße Einreichung des Erbvertrages mit dem „Eröffnungsantrag" ist entgegen der Auffassung des LG Köln (MittRhNotK 1978,114 u. 158) aber keine Betreuungstätigkeit, weil es sich dabei —wie ausgeführt — um Vollzugstätigkeit handelt und § 146 Abs. 3 KostG insoweit die speziellere Vorschrift gegenüber § 147 Abs. 2 KostG ist (ebenso Lappe, a.a.O.: „Wenn schon ein Antrag nur in dieser Qualifikation eine Gebühr auslöst, so muß das erst recht für eine formlose Tätigkeit gelten."). b) Für eine über die bloße Vollzugstätigkeit hinausgehende Betreuungstätigkeit reicht es auch nicht aus, daß der Notar den überlebenden Ehegatten lediglich darüber unterrichtet, daß jetzt der Erbvertrag vorzulegen sei, denn das ist keine Beratung, sondern lediglich eine Information über die dem Notar ohnehin obliegende Pflicht. c) Denkbar ist allerdings, daß der überlebende Ehegatte in diesem Zsuammenhang Informationen über weitere erbrechtl iche oder sonstige Probleme mit der Abwicklung des Erbfalls wünscht und der Notar ihn insoweit betreut. Dazu reicht jedoch nicht aus, daß der Notar auf die — hier telefonische — Mitteilung des Sterbefalls hin solche Erläuterungen gibt, sondern er muß gern. § 147 KostO die Betreuung „im Auftrag des Bet." erbringen. Der Notar muß dazu konkret darlegen, zu welchen Fragen der Bet. eine Beratung wünschte. Darauf, daß in anderen Fällen Zweifel an der gesetzlichen Erbfolge zu klären sind bzw. die Wertermittlung oder andere erbrechtliche Fragen auf Wunsch eines Bet. erläutert werden müssen, kommt es nicht an. d) Es bedarf auch keiner weiteren Aufklärung durch die Tatsacheninstanz, ob die Bet. im Streitfall ungeachtet der objektiv völlig zweifelsfreien Erbfolge vom Notar eine Information hierüber erbeten hat. Bei dieser Sachlage wäre der Notar nämlich angesichts der Amtsaufklärungspflicht( § 12 FGG )—wie das LG mit Recht angenommen hat — verpflichtet gewesen, die Bet. darauf hinzuweisen, daß es bei der gegebenen Sachlage zunächst einer notariellen Beratung oder Ermittlung der Erbfolge durch den Notar nicht bedürfe und diese Kosten auslöse, wenn sie gleichwohl darauf bestehe. Der Geltendmachung der Gebühr steht dann das gleichzeitige Bestehen eines Freistellungsanspruchs infolge der Hinweispflichtverletzung gem. § 242 BGB entgegen. Zwar trifft den Notar auch bei Betreuungstätigkeit grundsätzlich keine Belehrungspflicht über die entstehenden Kosten (vgl. BayObLG JurBüro 1988, 1706 ), etwas anderes gilt aber, wenn der Notar erkennt, daß dadurch objektiv überflüssige Kosten verursacht werden. Der Senat verkennt nicht, daß es nach einem Sterbefall naheliegt, daß der Notar den Bet. nicht brüsk ohne weitere Erläuterungen an das Nachlaßgericht verweist. Das ändert aber nichts daran, daß eine freiwillige menschliche und fachliche Zuwendung in Fällen, in denen fürden Notarerkennbar kein Beratungsbedarf besteht, keine Honorarforderung begründen kann, wenn der Notar nicht auf die Kostenpflichtigkeit seiner Tätigkeit hingewiesen hat. 12. Steuerrecht/Grunderwerbsteuer — Übertragung einer Beteiligung von 99 v.H. an Grundbesitz haltender Personengesellschaft (BFH, Urteil vom 31.7.1991 — II R 17/88) GrEStG § 1 Abs. 1 Nr.1 AO §42 Der Wechsel im Personenstand einer nur Grundbesitz haltenden Personengesellschaft unterliegt nur dann der Grunderwerbsteuer gem. §42 AO i.V.m. §1 Abs.1 Nr.1 GrEStG, wenn sämtliche Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft übertragen werden. Das gilt auch dann, wenn nur ein Gesellschafter in der Gesellschaft verbleibt, der — im Innenverhältnis — am Gesellschaftsvermögen wertmäßig nicht beteiligt ist. Zum Sachverhalt: Die KI., eine GbR, war durch Vertrag vom 25. 2.1981 zum Zweck der Bebauung, Vermietung und Verpachtung eines von ihr am selben Tag erworbenen Grundstücks gegründet worden. Gesellschafter waren A mit einer Beteiligung von 99 v.H. und die B-GmbH mit einer Beteiligung von 1 v.H.; der GmbH war die Führung der Geschäfte übertragen. Am 9.11.1981 traten acht neue Gesellschafter mit einer Gesamtbeteiligung von 99 v.H. in die Gesellschaft ein, gleichzeitig schied A aus der Gesellschaft aus. Die B-GmbH blieb mit einer Beteiligung von 1 v.H. geschäftsführende Gesellschafterin. Das Gesellschaftskapital in Höhe von 1050.000,— DM wurde von den neueintretenden Gesellschaftern eingebracht; die GmbH hatte ihre Einlage durch die Übernahme der Geschäftsführung zu erbringen. Fürdie Geschäftsführung sollte sie als Gewinn vorab 3 v.H. der jeweiligen Mieteinnahmen als pauschalierten AusHeft Nr.3 • MittRhNotK • März1992 61 lagenersatz erhalten. Das verbleibende Jahresergebnis war auf die übrigen acht Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einlagen zu verteilen. Auf den Grundbuchberichtigungsantrag vom 9.11.1981 wurden die acht neueingetretenen Gesellschafter und die B-GmbH in GbR im Grundbuch eingetragen. Das bekl. FA setzte gegen die KI. durch vorläufigen Bescheid vom 14.10.1983 Grunderwerbsteuer einschließlich Zuschlag fest. In der Anlagezum Grunderwerbsteuerbescheid führte es dazu aus: Die B-GmbH sei weder vor noch nach dem Gesellschafterwechsel am Vermögen und am Ertrag der Gesellschaft beteiligt gewesen. Die Grunderwerbsteuerpflicht ergebe sich aus § 1 Abs. 1 Ziff. 1 GrEStG i.V.m. § 42 AO 1977, da einziger Zweck der Vertragsgestaltung sei, den neuen Gesellschaftern die gesamthänderische Berechtigung am Grundstück zu verschaffen. Die Übertragung der Gesellschaftsanteile habe lediglich den Verkauf der Grundstücke an die neuen Gesellschafter verdecken sollen und sei deshalb als unangemessene bürgerlich-rechtliche Gestaltung nicht zu beachten. Auf die Klage hob das FG den Bescheid vom 14.10.1983 sowie die Einspruchsentscheidung des FA auf. Mit der Revision beantragt das FA, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. Aus den Gründen: Die Revision ist unbegründet. Im Ergebnis hat das FG den Grunderwerbsteuerbescheid vom 14.10.1983 sowie die Einspruchsentscheidung vom 8.8.1984 zu Recht aufgehoben. Es entspricht der st. Rspr. des Senats (vgl. BFHE 145, 242 = BStBl. 11 1986, 190 = MittRhNotK 1986, 278 ; BFHE 149, 75 = BStBl. 11 1987, 394 = MittRhNotK 1987, 234 ; BFHE 156, 527 = BStBl. 11 1989, 803), daß die Übertragung sämtlicher Anteile an einer nur Grundbesitz haltenden Personengesellschaft gern. § 42 AO i.V.m. §1 Abs.1 Nr.1 GrEStG der Grunderwerbsteuer unterliegen kann, weil durch den vollständigen Wechsel im Personenstand einer Personengesellschaft, der als solcher nicht der Grunderwerbsteuer unterliegt (vgl. BFHE 129, 88 = BStBI. II 1980, 28), dasselbe Ergebnis erreicht wird wie durch den Abschluß eines auf die Übereignung des Grundstücks gerichteten Kaufvertrages zwischen Alt- und Neugesellschaftern in ihrerjeweiligen gesamthänderischen Verbundenheit, der den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr.1 GrEStG erfüllen würde. Maßgebend ist danach, daß sich die Rechtszuständigkeit in Gestalt des Gesamthandseigentums der Gesellschafter an dem Grundstück ändert. Diese Folge tritt aber nur ein, wenn sämtliche Mitgliedschaftsrechte an der Gesellschaft übertragen werden. Verbleibt, wie im Streitfall, ein Gesellschafter in der Gesellschaft, so kommt es nicht zu einer dem Rechtsgeschäftt i. S. d. § 1 Abs.1 Nr.1 GrEStG vergleichbaren, auf die Übertragung des gesamten Grundstücks gerichteten Gestaltung (BFHE 150,366 = BStBl. 11 1987, 722). Entgegen der vom FG wie vom FA vertretenen Auffassung ist es nicht bereits dann gerechtfertigt, die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte an einer Personengesellschaft gem. § 1 Abs.1 Nr.1 GrEStG i.V.m. §42 AO der Grunderwerbsteuer zu unterwerfen, wenn die Veränderung im Gesellschafterbestand zur Folge hat, daß — im Innenverhältnis — ausschließlich die Neugesellschafter (wertmäßig) am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sind, der verbleibende Gesellschafter seine vermögensmäßige Beteiligung aufgibt, oder, wie das FA bezogen auf den Streitfall angenommen hat, von vornherein im Innenverhältnis nicht am Vermögender Gesellschaft (wertmäßig) beteiligt war. Denn der entscheidende Gesichtspunkt —vollständige Änderung der Zuordnung der Gesamthandsberechtigung — ist dann nicht erfüllt, weil auch dem am Gesellschaftsvermögen, d. h. wertmäßig, nicht beteiligten Gesellschafter in seiner Verbundenheit mit den anderen Gesellschaftern (sachenrechtlich, §§ 903, 718 BGB ) die Eigentumsrechte an dem den Gesellschaftern zur gesamten Hand gehörenden Grundstück zusteht. Anders als im Geltungsbereich des § 5 GrEStG Bayern (_ § 5 GrEStG ; siehe hierzu BFHE 163, 246 = BStBl. 111991,374 und BFHE 163, 249 = BStBl. ¶11991,376) kommt der Beteiligung der Gesellschafter am Grurldstückswert bei der Anwendung des § 1 Abs.1 Nr.1 GrEStG keine Bedeutung zu. Anhaltspunkte dafür, daß hinsichtlich der Vereinbarung über die Stellung der geschäftsführenden Gesellschafterin, der B-GmbH, ein Scheingeschäft vorgelegen habe oder daß der Anteil der B-GmbH einem der übrigen Gesellschafter zuzurechnen sei, sind nicht ersichtlich; Sachverhaltsrügen (§ 118 Abs. 2 FGO) hat das FA insoweit nicht erhoben. 13. Steuerrecht/Grunderwerbsteuer — Zur Anwendung der Befreiungsvorschrift des § 3 Nr. 5 GrEStG bei Gütertrennung (FG Köln, Urteil vom 8.5.1991 — 1 K 2431 /87 — rechtskräftig) GrEStG §3 Nr. 5 Der Befreiungstatbestand des § 3 Nr. 5 GrEStG ist durch die Vereinbarung einer Gütertrennung nicht ausgeschlossen. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die KI. und ihr Ehemann erwarben 1968 zu je '/z das hier umstrittene Grundstück in B. und bebauten es gemeinsam. Sie waren und blieben zu je 1/2 Miteigentümer. Sie lebten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft. 1978 vereinbarten sie Gütertrennung. In Abschn. B des bezeichneten Vertrages ist das hier umstrittene Grundstück angesprochen. Die Kl. sollte unter bestimmten Bedingungen den ideellen Hälfteanteil des Ehemannes entschädigungslos übertragen bekommen, und zwar bis zum 30.4.1983. Die Vertragsparteien verpflichteten sich, nach dem 1.5.1983 auf Wunsch des anderen Vertragspartners einem Kaufvertrag zum Verkehrswert zuzustimmen. Diese Vereinbarung kam nicht zum Tragen. Im April 1985 wurden die Vertragsbeteiligten geschieden. In der Niederschrift einer Verhandlung des AG vom November 1984 heißt es: „Allerdings wäre evtl. vermögensrechtlich noch das gemeinsame Hausgrundstück in B. auseinanderzusetzen. Insofern soll abgewartetwerden, was die Auskünfte zum Versorgungsausgleich ergeben, um evtl. zu einer umfassenden Regelung zu kommen." Ab September1985 fanden zwischen den Anwälten der KI. und ihres geschiedenen Ehemannes Verhandlungen überdie Übernahme des hälftigen Anteils am Hausgrundstückstatt, bei denen auch ein Kredit und Vorstellungen über einen Abfindungsvertrag betreffend die Anwartschaft des geschiedenen Ehemannes auf die Betriebsrente zur Sprache kamen. Diese Verhandlungen führten zu einem notariellen Auseinandersetzungsvertrag, in dem der geschiedene Ehemann (Veräußerer) der KI. seinen hälftigen Anteil an dem Grundstück in B. zum Preis von 162.500,— DM übertrug. Die mit der notariellen Urkunde verbundenen Steuern wollte die KI. tragen. Am 19.9.1986 übersandte der Bekl. der Kl. einen Grunderwerbsteuerbescheid über 3.250,— DM, bei dem als Bemessungsgrundlage der Kaufpreis von 162.500,— DM zugrunde gelegt worden war. Mit ihrem Einspruch berief sich die Ki. auf die Vorschrift des § 3 Ziff. 5 GrEStG 1983, wonach ;,der Grundstückserwerb durch den früheren Ehegatten des Veräußerers im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung" von der Grunderwerbsteuer befreit ist. Der Bekl. stellte sich jedoch auf den Standpunkt, daß im Streitfall die Voraussetzungen des §3 Ziff. 5 GrEStG 1983 nicht erfüllt seien. Begünstigt sei der Grundstückserwerb nach der Scheidung dann nicht, wenn die Eheleute im Güterstand der Gütertrennung gelebt hätten. Aus den Gründen: Die Klage ist begründet. Der KI. steht die Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 5 GrEStG zu. Der angefochtene Bescheid ist daher rechtswidrig und verletzt die KI. in ihren Rechten ( § 100 FGO ). Zwar unterliegt der Erwerbsvorgang gern. § 1 Abs.1 Nr.1 GrEStG der Grunderwerbsteuer. Nach § 3 Ziff. 5 GrEStG ist jedoch „der Grundstückserwerb durch den früheren Ehegatten des Veräußerers im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung von der Besteuerung ausgenommen". Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Da die KI. den Hälfteanteil 14 Monate nach der Scheidung vom Veräußerer erwarb, kann nur streitig sein, ob dies „im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung" geschah. Entgegen der Meinung des Bekl. ist das zu bejahen. Der Zusammenhang des Grunderwerbs mit der Scheidung Heft Nr.3 • MittRhNotK • März 1992 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 31.07.1991 Aktenzeichen: II R 17/88 Erschienen in: MittRhNotK 1992, 61-62 Normen in Titel: GrEStG § 1; AO § 42