102 O 120/17 AktG

Leitsatz: 1. Ist eine ehemalige Aktiengesellschaft (Muttergesellschaft des Presseverlagskonzerns "Axel Springer") wirksam in eine Europäische Gesellschaft (SE) nach Maßgabe des Art. 37 Abs. 4 SE-VO umgewandelt worden und besteht Streit über Besetzung des Aufsichtsrats mit Arbeitnehmern, sind für die Entscheidung nicht die Arbeitsgerichte im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG zuständig, da es sich nicht um eine Angelegenheit "aus" dem SE-Beteiligungsgesetz handelt. Es entscheidet darüber nach Maßgabe des § 98 Abs. 1 AktG auf Antrag eines der Antragsberechtigten nach § 98 Abs. 2 AktG, § 26 Abs. 2 SEBG das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Bestimmungen des aktienrechtlichen Statusverfahrens zur rechtsverbindlichen Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrates einer dualistisch geprägten SE sind aufgrund der Generalverweisung in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c SE-VO anwendbar.(Rn.30) 2. Allerdings ist eine gerichtliche Bestimmung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 98 AktG bei einer SE nach erfolgreichem Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung grundsätzlich ausgeschlossen. Mit der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft des nationalen Rechts in eine SE sind die Mitbestimmungsregeln des DrittelbG bzw. des MitbestG nicht mehr anwendbar. Vielmehr ist die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE abschließend im SEBG geregelt.(Rn.38) 3. Bei der SE-Gründung durch Umwandlung bleibt nach § 35 Abs. 1 SEBG die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor dem Rechtsformwechsel bestanden hat. Besteht im Zeitpunkt der Aufnahme der Verhandlungen über eine Beteiligungsvereinbarung keine Mitbestimmung im Unternehmen, geht die Gesellschaft mit einem Mitbestimmungsbesitzstand "Null" in die Beteiligungsverhandlungen, weswegen die gesetzliche Mitbestimmungs-Auffanglösung nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG ebenfalls "Null" beträgt.(Rn.41) 4. Für eine einmal mitbestimmungsfrei errichtete Tendenz-SE gilt, dass sie dauerhaft mitbestimmungsfrei bliebt, auch dann, wenn das Unternehmen nachträglich durch Umstrukturierungen seinen Tendenzschutz verliert.(Rn.42) 5. Die die anlässlich der Umwandlung in eine SE geschlossene Mitbestimmungsvereinbarung, mit dem Inhalt, dass "eine Mitbestimmung in Aufsichts- oder Verwaltungsorganen … nicht stattfindet“, verstößt nicht gegen § 15 Abs. 5 SEBG. Ebenso liegt kein Verstoß gegen § 21 Abs. 6 SEBG vor.(Rn.54) 1. Der Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften der §§ 1, 5 MitbestG zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen ist, wird zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Der Verfahrenswert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des bei der Antragsgegnerin bestehenden Aufsichtsrates. Die Antragsgegnerin ist ein Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz in Berlin. Sie ist die Muttergesellschaft des …-Konzerns und verlegt unter anderem die Zeitungen … und ... eingetragen im Handelsregister beim Amtsgericht Berlin-Charlottenburg zur Nummer …. Die Antragsgegnerin besaß bis zum Jahr 2013 die Rechtsform einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts. Durch Beschluss der Hauptversammlung vom 24. April 2013 erfolgte die Umwandlung in eine SE nach Maßgabe des Art. 37 Abs. 4 SE-VO, welche mit der Eintragung im Handelsregister am 2. Dezember 2013 wirksam wurde. Die vormalige … AG verfügte nach § 9 Abs. 1 der Gesellschaftssatzung über einen Aufsichtsrat, der ausschließlich mit Vertretern der Anteilseignerseite besetzt war. Im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach dem SEBG wurde am 18. November 2013 in § 22 der „Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Axel Springer SE“ festgehalten: „Eine Mitbestimmung in Aufsichts- oder Verwaltungsorganen…findet nicht statt“. In der SE-Satzung der Antragsgegnerin vom 26. April 2017 findet sich die hiermit korrespondierende Regelung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin aus neun Mitgliedern zu bestehen hat, die von der Hauptversammlung gewählt werden. Im Umwandlungsplan vom 5. März 2013 hatte die Antragsgegnerin zur Frage der Mitbestimmung ausgeführt, dass ihr Unternehmen wegen des Umstandes, dass es nach seinem Gegenstand unmittelbar oder überwiegend Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG diene, nicht dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes unterfalle. Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Er vertritt die Auffassung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin unzutreffend zusammengesetzt ist, da diese dauerhaft mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige und daher der Aufsichtsrat nach Maßgabe des MitbestG zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen sei. Dieser Zustand habe bereits im Zeitpunkt der Umwandlung in eine SE bestanden, so dass die gegenwärtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats rechtswidrig sei. Diese Rechtsauffassung teilte er dem Vorstand der Antragsgegnerin mit einem Schreiben vom 18. Oktober 2017 mit, wobei er darauf hinwies, dass der Konzern seit vielen Jahren weit über 2.000 Arbeitnehmer beschäftige und daher im Zeitpunkt der Umwandlung der Gesellschaft in eine SE ein paritätischer Aufsichtsrat zu bilden gewesen sei. Eine dem entgegenstehende Satzungsregelung beziehungsweise Mitbestimmungsvereinbarung seien unwirksam, so dass die Auffanglösung des SEBG greife. Auf einen Tendenzschutz könne sich die Antragsgegnerin als Spitze eines Mischkonzerns nicht berufen, wobei es auf tendenzgeschützte Tätigkeiten von Tochterunternehmen nicht ankommen könne. Die Antragsgegnerin wies das Ansinnen der Änderung einer Zusammensetzung ihres Aufsichtsrats mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 zurück. Der Antragsteller verfolgt die Bestätigung seiner Rechtsauffassung im hiesigen Verfahren weiter. Er bekräftigt seine Auffassung, dass die Antragsgegnerin sich weder zum derzeitigen Zeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Umwandlung in eine SE auf das Bestehen eines Tendenzschutzes berufen könne, so dass sie bereits vor dem 2. Dezember 2013 verpflichtet gewesen sei, einen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden. Insoweit komme es seiner Ansicht nach auf eine Zukunftsprognose an, die seinerzeit zu dem Ergebnis geführt hätte, dass die tendenzgeschützten Aktivitäten des Konzerns deutlich verringert werden sollten. Hierbei seien insbesondere der vorangetriebene Ausbau der digitalen Plattformen, der geplante Verkauf von Printmedien an die Funke Mediengruppe sowie der den Geschäftsberichten der Jahre 2014 und 2015 zu entnehmende Konzernumbau zu berücksichtigen. Der Antragsteller macht geltend, die Mitbestimmungsvereinbarung vom 18. November 2013 sei daher wegen Verstoßes gegen § 21 Abs. 6 SEBG unwirksam, da sie zu einer unzulässigen Minderung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer bei der Antragsgegnerin im Sinne des § 15 Abs. 5, Abs. 3 SEBG geführt habe. Insoweit könne nicht die bis zum Umwandlungszeitpunkt tatsächlich praktizierte Form der Mitbestimmung maßgeblich sein, sondern allein der „Soll-Zustand“, der sich bei zutreffender Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften vor der Umwandlung ergeben hätte. Jede andere Auslegung laufe der Intention der Richtlinie 2001/86/EG zuwider, da die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer auch dann zu sichern seien, wenn ihnen diese rechtswidrig vorenthalten worden seien. Da die Beteiligungsvereinbarung nach alldem als taugliche Rechtsgrundlage für die Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin nicht in Betracht komme, sei der Aufsichtsrat über die Auffangregelung der §§ 34, 35 SEBG nach den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen. Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften der §§ 1, 5 MitbestG zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen ist. hilfsweise das Verfahren auszusetzen und dem europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die folgenden Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: (1) Ist Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG bzw. das in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vorher-Nachher-Prinzip (vergleiche Erwägungsgrund 18 der Richtlinie)dahingehend auszulegen, dass im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE eine Beteiligungsvereinbarung, die keine Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht, unwirksam ist, weil sie nicht „zumindest das gleiche Ausmaß“ an Mitbestimmung gewährleistet, das vor der Umwandlung in die SE bestand, wenn in der Gesellschaft, die in eine SE umgewandelt werden soll, vor der Umwandlung tatsächlich keine Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bestehen, nach den nationalen Vorschriften aber an sich bestehen müssten (die nationalen Mitbestimmungsvorschriften vor der Umwandlung also in gesetzeswidriger Weise nicht angewandt wurden)? Kann m.a.W. eine gesetzeswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Umwandlung der Gesellschaften eine SE durch Abschluss einer entsprechenden Beteiligungsvereinbarung konserviert werden? (2) Ist Anhang III der Richtlinie 2001/86/EG bzw. das in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vorher-Nachher-Prinzip (vergleiche Erwägungsgrund 18 der Richtlinie) dahingehend auszulegen, dass im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE im Rahmen der gesetzlichen auffangen Lösung die Regelungen über die Mitbestimmung Anwendung finden, die in der sich um wandelnden Gesellschaft vor der Umwandlung hätten angewandt werden müssen („Soll-Zustand“), oder kommt es allein auf die tatsächlich praktizierte Zusammensetzung des Aufsichtsrats an („Ist-Zustand“), auch wenn diese nach den nationalen Vorschriften rechtswidrig war (also keine Mitbestimmung bestand, obwohl sie eigentlich hätte bestehen müssen)? Kann m.a.W. eine gesetzeswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Umwandlung der Gesellschaft in eine SE mittels der gesetzlichen Auffanglösung konserviert werden? Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin mein, dass ihr Aufsichtsrat entgegen der Beanstandungen des Antragstellers zutreffend zusammengesetzt ist. Die Antragsgegnerin vertritt zum einen die Auffassung, dass entgegen der vom Antragsteller vorgetragenen Rechtsmeinung für die Frage der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat der jetzigen SE auf die vormals in der Aktiengesellschaft tatsächlich praktizierte Mitbestimmung abzustellen sei. Dies folge bereits aus den in § 96 Abs. 4 AktG niedergelegten Kontinuitätsprinzip. Darüber hinaus sei die Antragsgegnerin auch vor dem Zeitpunkt ihrer Umwandlung in eine SE nicht zur Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats verpflichtet gewesen, da sie die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 MitbestG für sich habe in Anspruch nehmen können. Neben den Zeitungen … und … habe sie zahlreiche weitere Presseerzeugnisse erstellt und vertrieben. Der Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin habe im Jahr 2013 unmittelbar Zwecken der Berichterstattung und der Meinungsäußerung gedient. Dies habe auch für eine Reihen von Konzernuntergesellschaften gegolten, wobei es auf die Art des Vertriebsweges - analog oder digital - nicht ankommen könne. Daneben reiche es für die Geltung des § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 MitbestG aus, wenn ein Unternehmen überwiegend tendenzgeschützten Zielen diene. Eine reine Tendenzverfolgung sei ebenso wenig erforderlich wie das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht. Bei Betrachtung der zum Referenzstichtag zur Verfügung stehenden Daten sei ein Überwiegen der tendenzgeschützten Aktivitäten sowohl gemessen an den entsprechenden Umsatzanteilen als auch im Verhältnis der im tendenzgeschützten Bereich tätigen Arbeitnehmern zu den weiteren Beschäftigten festzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30. Oktober 2018 (Bd. II, Bl. 7 ff. d.A.) Bezug genommen. Schließlich sei im Besonderen Verhandlungsgremium ausführlich über die Frage des Tendenzschutzes gesprochen worden, wobei sich die Beteiligten einig gewesen seien, dass die Antragsgegnerin - jedenfalls seinerzeit - einen solchen Schutz für sich habe in Anspruch nehmen können. Auf spätere Veränderungen könne es nicht ankommen. Es sei jedenfalls nicht nachvollziehbar, dass die Vertreter der jetzt am Verfahren beteiligten Gremien beziehungsweise Organisationen im Jahre 2013 nicht nur kein Statusverfahren eingeleitet, sondern der Beteiligungsvereinbarung sogar ausdrücklich zugestimmt hätten, wenn mit dieser ein rechtswidriger Zustand festgeschrieben worden sei. Nach alldem sei die Beteiligungsvereinbarung wirksam. Dies zeige auch die erfolgte Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister, da das Registergericht insoweit keine Bedenken geäußert habe. Die Beteiligten zu 3. und 4. tragen vor, dass sich die Parteien des Mitbestimmungsverfahrens keineswegs nach umfassender Prüfung auf das Bestehen eines Tendenzschutzes zu Gunsten der Antragsgegnerin verständigt hätten. Vielmehr seien als Kompensation für die nicht endgültige Klärung dieser Frage umfassendere wirtschaftliche Beteiligungsrechte des SE-Betriebsrats vereinbart worden. Die Beteiligten zu 3. und 4. machen weiter geltend, dass jedenfalls gegenwärtig nach der Struktur des Konzerns der Antragsgegnerin ein die Mitbestimmung im Aufsichtsrat ausschließender Tendenzschutz nicht mehr gegeben sei, da der wesentliche Teil der Umsätze im Bereich der so genannten „Classified Media“ erzielt werde. Die Beteiligte zu 5. vertritt die Auffassung, das sich die Antragsgegnerin nicht auf das Kontinuitätsprinzip des § 96 Abs. 4 AktG berufen könne, da dieses lediglich dafür sorgen solle, dass der Aufsichtsrat nicht beschlussunfähig werde. Dieses Prinzip werde ohnehin durch das Statusverfahren durchbrochen. Darüber hinaus sei für die Frage des „Bestehens von Rechten“ im Sinne der §§ 34, 35 SEBG auf die objektive Rechtslage bei der Umwandlung und nicht auf die das „gelebte“ Niveau der Mitbestimmung abzustellen. Auf die tatsächlich erfolgte Durchsetzung von Rechten nach dem MitbestG könne nicht abgestellt werden. Dies folge bereits aus § 1 SEBG, der eine mitbestimmungsfreundliche Auslegung der Vorschriften des SEBG vorgebe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Das Feststellungsbegehren des Antragstellers konnte keinen Erfolg haben, da der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist. Die Satzungsregelung, wonach der Aufsichtsrat der Gesellschaft aus neun Mitgliedern der Anteilseigner besteht, steht nicht im Widerspruch zum Gesetz. A. Das vom Antragsteller eingeleitete Statusverfahren war zulässig. 1. Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, hat darüber nach Maßgabe des § 98 Abs. 1 AktG auf Antrag eines der nach dieser Vorschrift Antragsberechtigten das Landgericht zu entscheiden, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. 2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin war angesichts des Bestehens eines satzungsmäßigen Sitzes der Antragsgegnerin im hiesigen Gerichtsbezirk ohne weiteres gegeben. 3. Das Landgericht Berlin war auch sachlich zuständig. a) Der gegenteiligen Rechtsauffassung das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG BW vom 19.06.2017 - 19 Ta 10/17) schließt sich die Kammer nicht an. Nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg soll das Verfahren vor dem Arbeitsgericht vorrangig sein, da § 98 AktG für den vorliegenden Fall einer Zusammensetzung des Aufsichtsrates nach einer Beteiligungsvereinbarung - nach herrschender Meinung ein Kollektivvertrag sui generis - überhaupt keine Anwendung finde. Hilfsweise gehe - selbst wenn man der Auffassung folgen sollte, die den Anwendungsbereich von § 98 AktG auch auf Beteiligungsvereinbarung erstrecken möchte - die arbeitsrechtliche Zuständigkeit gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 e) ArbGG als im vorliegenden Fall speziellere Vorschrift zu § 98 AktG vor. b) Diese Ansicht findet in den vorhandenen gesetzlichen Regelungen keine Stütze. Vielmehr sind bei Streitigkeiten über die Zusammensetzung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der SE im Rahmen des § 35 SEBG nicht die Arbeitsgerichte im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 3 e) ArbGG zuständig, da es sich nicht um eine Angelegenheit „aus“ dem SE-Beteiligungsgesetz handelt. Ihre Zuständigkeit beschränkt sich auf Angelegenheiten der Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE oder deren Abberufung mit Ausnahme der Abberufung nach § 103 Abs. 3 AktG . c) Die SE-VO enthält keine eigenen Bestimmungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates und in diesem Zusammenhang bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten. Maßgeblich ist daher das Statusverfahren nach §§ 97 ff AktG., wenn Streit darüber besteht, dass das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan nicht nach den maßgeblichen vertraglichen oder gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, oder die gerichtliche Entscheidung nach § 98 AktG, auf Antrag der in §§ 98 Abs. 2 AktG, 26 Abs. 2 SEAG genannten Antragsberechtigten, wenn streitig oder ungewiss ist, nach welchen Vorschriften das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan zusammenzusetzen ist (vgl. Jacobs in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., Rz. 28 zu § 35 SEBG m.w.N.). Die Bestimmungen in §§ 98 f. AktG zur rechtsverbindlichen Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrates einer dualistisch geprägten SE sind aufgrund der Generalverweisung in Art. 9 Abs. 1 lit. c SE-VO anwendbar. Hierfür spricht insbesondere auch der Wille des Gesetzgebers, wie er in § 17 Abs. 4 SEAG zum Ausdruck kommt. Dort ist geregelt, dass „auch“ der SE-Betriebsrat für Verfahren entsprechend den §§ 98, 99 oder 104 AktG antragsbefugt ist. Dann muss aber daraus geschlossen werden, dass das Statusverfahren statthaft ist, weil anderenfalls die Antragsberechtigung des Betriebsrats der SE keinen Sinn machen würde (vgl. LG Frankfurt ZIP 2018, 932; LG Nürnberg-Fürth ZIP 2010, 372 f.; Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., Rz. 30 zu § 34 SEBG; Behme, EWiR 2018, 333, 334). 3. Der Antragsteller ist unstreitig Aktionär der Antragsgegnerin und war damit nach § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG berechtigt, eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin herbeizuführen. Wie sich aus der Formulierung „auch“ in § 17 Abs. 4 SEAG 8 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE-VO ergibt, sieht der Gesetzgeber ein Statusverfahren ebenfalls auf Antrag der anderen in § 98 AktG genannten Antragsberechtigten bei einer dualistischen SE als statthaft an. 4. Auch das weitere Tatbestandsmerkmal des Streites über die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin maßgeblichen Vorschriften lag vor. a) Zwar ist unklar, ob das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der „Ungewissheit“ beziehungsweise des „Streits“ in § 98 Abs. 1 Satz 1 AktG gesondert festgestellt werden muss (vgl. hierzu etwa Habersack in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., Rz. 5 zu § 98 AktG). Ein „Streit“ im Sinne der Norm besteht aber schon dann, wenn sich der Vorstand und ein anderer Beteiligter über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ernsthaft auseinandersetzen (vgl. MünchKomm/Habersack, a.a.O.). Insoweit konnte dahinstehen, ob eine solche Auseinandersetzung bereits in der vom Antragsteller initiierten Korrespondenz mit dem Vorstand der Antragsgegnerin zu sehen war, auf welche die Antragsgegnerin sich nicht eingelassen hat. Auch dass es der Antragsteller selbst war, der den „Streit“ ausgelöst hat, war grundsätzlich unerheblich. Es reichte aus, dass nach Einleitung des Verfahrens deutlich geworden ist, dass unterschiedliche Auffassungen in der Frage bestehen, ob bei der Antragsgegnerin ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. b) An weitere Voraussetzungen ist das Antragsrecht der nach § 98 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 Antragsberechtigten nicht gebunden (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., Rz. 4 zu § 98 AktG). Daher war nicht zu klären, welche Absichten den Antragsteller zur Einleitung des Statusverfahrens bewegt haben. B. Die Verfahrensanträge konnten in der Sache jedoch keinen Erfolg haben. Die gegenwärtige Ausgestaltung der Mitbestimmung bei der Antragsgegnerin unterliegt keiner Änderung durch das angerufene Gericht. 1. Zum einen ist eine gerichtliche Bestimmung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach § 98 AktG bei einer SE nach erfolgreichem Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung grundsätzlich ausgeschlossen. a) Mit der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft des nationalen Rechts in eine SE sind die Mitbestimmungsregeln des DrittelbG bzw. des MitbestG nicht mehr anwendbar. Vielmehr ist die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE abschließend im SEBG geregelt (vgl. Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716). Die Ausgestaltung der Mitbestimmung ist bei der SE primär Gegenstand von Verhandlungen zwischen den Vertretungsorganen der Gesellschaft einerseits und einem von der Arbeitnehmerseite zu wählenden Verhandlungsgremium andererseits (vgl. Reichert/Brandes, in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., Rz. 16 zu Art. 38 SE-VO). b) Bei der SE-Gründung durch Umwandlung - wie im vorliegenden Fall - ist der Verhandlungsspielraum der Beteiligten allerdings eingeengt, da es im Zuge eines solchen Formwechsels von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist, dass das Verhandlungsergebnis zu einer Minderung der zuvor im Unternehmen bestehenden Mitbestimmungsrechte führt (vgl. Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl. 2018, Besonderheiten der börsennotierten Europäischen Gesellschaft (SE), Rn. 3_50) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 SEBG sind für die Ausgestaltung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer in der SE die bestehenden Beteiligungsrechte in den Gesellschaften maßgeblich, die die SE gründen. Bei der Umwandlung bleibt nach § 35 Abs. 1 SEBG die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor dem Rechtsformwechsel bestanden hat. Der Status Quo der Mitbestimmung soll also unangetastet bleiben. Dementsprechend ist das zum Abschluss einer Vereinbarung über die Mitbestimmung in der SE berufene besondere Verhandlungsgremium insofern gebunden, als es einen Beschluss über die Billigung einer Beteiligungsvereinbarung nicht fassen kann, die zu einer Reduzierung des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer führt, § 15 Abs. 5 SEBG. Ein Beschluss des besonderen Verhandlungsgremiums nach § 15 Abs. 3 SEBG über die Billigung einer Vereinbarung, die zu einer Reduzierung des Mitbestimmungsrechts der Arbeitnehmer führt, ist bei einer Umwandlung daher auch nicht mit der dort vorgesehenen qualifizierten Mehrheit möglich. c) Besteht im Zeitpunkt der Aufnahme der Verhandlungen über eine Beteiligungsvereinbarung keine Mitbestimmung im Unternehmen, geht die Gesellschaft mit einem Mitbestimmungsbesitzstand „Null“ in die Beteiligungsverhandlungen, weswegen die gesetzliche Mitbestimmungs-Auffanglösung nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG ebenfalls „Null“ beträgt. Was nach der SE-Errichtung geschieht, ist für die Mitbestimmung in der SE grundsätzlich irrelevant, da die SE nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG dem nationalen Mitbestimmungsregime entzogen ist. Daher gilt für eine einmal mitbestimmungsfrei errichtete Tendenz-SE, dass sie dauerhaft mitbestimmungsfrei bliebt, auch dann, wenn das Unternehmen nachträglich durch Umstrukturierungen seinen Tendenzschutz verliert. Denn die nachträgliche Mitbestimmung könnte sich nur aus der Anwendung entweder des DrittelbG oder des MitbestG ergeben - beide sind aber auf die SE (also ab Eintragung) gerade nicht anwendbar. Dass dasselbe Unternehmen in der Rechtsform einer deutschen AG in ein schärferes Mitbestimmungsstatut hineinwanderte, ist für die SE schlechthin bedeutungslos (vgl. Rieble, AG 2014, 224, 231). Aus diesem Grunde war - abgesehen von der vom Antragsteller behaupteten „Prognose“, welche vor der Umwandlung zu einer Mitbestimmungspflichtigkeit der Antragsgegnerin geführt hätte - die weitere Entwicklung ab dem 2. Dezember 2013 sowohl auf Gesellschafts- als auch auf Konzernebene grundsätzlich unbeachtlich, was insbesondere für die Daten in den vom Antragsteller herangezogenen Geschäftsberichten der Jahre 2014 und 2015 gilt. d) Eine unmittelbare Heranziehung der bis zur Umwandlung der Antragsgegnerin bestehenden gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen kam vorliegend nicht in Betracht. Dies ergibt sich aus der Regelung in § 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG, welche auf die Voraussetzungen des § 22 SEBG verweist. Die gesetzliche Auffangregelung in §§ 35 bis 38 SEBG greift damit ein, wenn innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab der Einsetzung des besonderen Verhandlungsgremiums keine Vereinbarung zustande gekommen ist und das besondere Verhandlungsgremium auch keinen Beschluss nach § 16 SEBG über die fehlende Aufnahme oder den Abbruch bereits aufgenommener Verhandlungen gefasst hat. e) Die Auffangregelung greift in einem solchen Fall jedenfalls dann ein, wenn nach Maßgabe der mitgliedstaatlichen Regelung dem Aufsichts- oder Verwaltungsorgan Arbeitnehmervertreter angehörten und diese damit praktiziert wurde. f) Zweifelhaft ist dagegen der Fall, dass die umzuwandelnde Gesellschaft zwar vom Anwendungsbereich einer entsprechenden gesetzlichen Regelung erfasst wurde, gleichwohl aber bis zum Abschluss des Umwandlungsprozesses eine Besetzung des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans mit Arbeitnehmervertretern unterblieben ist. Dagegen spricht jedenfalls in Deutschland, dass die gesetzlichen Regelungen zum Mitbestimmungsstatut auf eine Gesellschaft nicht kraft Gesetzes Anwendung finden, sondern die vorherige Durchführung eines Statusverfahrens nach den §§ 97 ff. AktG erfordern. Solange dieses nicht rechtskräftig abgeschlossen und der Aufsichtsrat nach Maßgabe der anzuwendenden Vorschriften zusammengesetzt ist, amtiert der bisherige und an sich gesetzeswidrig zusammengesetzte Aufsichtsrat rechtmäßig, § 96 Abs. 2 AktG. Deshalb hängt die Geltung der gesetzlichen Vorschriften zur Mitbestimmung nicht nur von den dort festgelegten Voraussetzungen, sondern auch von dem rechtskräftigen Abschluss des Statusverfahrens ab. (vgl. Oetker in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht 2. Auflage, RL 2001/86/EG Art. 7 Rn. 9, 10) Zwar wird zum Teil die Auffassung vertreten, es komme auf den rechtlich gebotenen, also den Soll-Zustand an, weil der Zweck der Auffangregelungen in Übereinstimmung mit dem Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2001/86/EG zur Ergänzung des Status der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Rechte der Arbeitnehmer vom 8.10.2001 dies gebiete; Arbeitnehmer seien im Falle der SE-Gründung durch Umwandlung besonders schutzbedürftig (so vor allem Grambow BB 2012, 902 ff.; Behme EWiR 2018, 333, 334, zuletzt auch OLG Frankfurt, NZG 2018, 1254, 1255). Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden. Bei dem anzustellenden Vergleich entsprechend dem Vorher-Nachher-Prinzip soll den Beschäftigten das bisherige Mitbestimmungsniveau im Sinne des Ist-Zustandes erhalten bleiben. Dieser Grundsatz stellt auf den Schutz erworbener Rechte der Arbeitnehmer ab, wie sich insbesondere auch aus Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2001/86/EG ergibt. Die Sicherung „erworbener“ Rechte deutet aber bereits auf den tatsächlichen Status quo hin, nicht auf einen gegebenenfalls rechtlich zu fordernden Mindestbestand. „Erworbene Rechte“ können auch so verstanden werden, dass diese im Unternehmen tatsächlich praktiziert wurden. Vor allem aber spricht das auf Rechtssicherheit ausgerichtete Status quo-Prinzip aus § 96 Abs. 4 AktG für diese auf die praktizierte Mitbestimmung abstellende Auslegung. Nach anderen als den zuletzt angewandten Vorschriften des § 96 Abs. 1 bis Abs. 3 AktG kann der Aufsichtsrat aufgrund von § 96 Abs. 4 AktG nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 AktG oder nach § 98 AktG die in der Bekanntmachung des Vorstandes oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. Der Aufsichtsrat gilt solange als rechtmäßig konstituiert, bis das in §§ 98, 99 AktG festgelegte Statusverfahren abgeschlossen ist. Nach seinem Normzweck greift § 96 Abs. 4 AktG auch ein, wenn sich die gesetzlichen Grundlagen des Aufsichtsrats auf andere Weise ändern (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., Rz. 44 zu § 96 AktG; Hüffer/Koch, a.a.O., Rz. 28 zu § 98 AktG; Habersack in MünchKomm/AktG, 5. Aufl., Rz. 63 zu § 96 AktG). Dann aber spricht dieser Gedanke auch für die tatsächlich gehandhabte Praxis bei der Antragsgegnerin, nachdem ein Statusverfahren zuvor nicht durchgeführt wurde (so LG Frankfurt ZIP 2018, 932; Jacobs, a.a.O., Rz. 5 zu § 34 SEBG; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl., Rz. 11 zu § 35 SEBG; Oetker in Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar 2. Aufl., Rz. 15 zu § 34 SEBG). Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht durch das Erfordernis einer richtlinienkonformen Auslegung ableiten, weil diese insbesondere von Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG nicht geboten ist. Nach dieser Vorschrift muss in der Vereinbarung zwischen dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaft, insbesondere hier dem Vorstand und dem besonderen Verhandlungsgremium im Fall einer durch Umwandlung gegründeten SE in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine SE umgewandelt werden soll. Gerade diese Formulierung im Präsens deutet darauf hin, dass der Ist-Zustand maßgeblich sein muss (vgl. insgesamt zutreffend LG München I Beschluss vom 26. Juni 2018 – 38 O 15760/17, BeckRS 2018, 18010). Die - hauptsächlich betroffenen - Arbeitnehmer und Gewerkschaften scheinen hierbei auch nicht schutzwürdig, weil sie es während des Bestehens der Rechtsform der AG in der Hand hatten, durch Beantragung eines aktienrechtlichen Statusverfahrens die seinerzeitige (mögliche) Rechtswidrigkeit der fehlenden oder Mitbestimmung gerichtlich feststellen zu lassen (vgl. Wettich, GWR 2018, 410). Insbesondere die Beteiligte zu 4., welche am Zustandekommen der Mitbestimmungsvereinbarung beteiligt war, kann ohne Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nicht erfolgreich geltend machen, sie habe dem Abschluss - wie sie es jetzt darstellt - quasi gegen besseres Wissen zugestimmt. Soweit sie sich seinerzeit darauf eingelassen hat, eine ihre Rechte beziehungsweise diejenigen ihrer Mitglieder nicht hinreichend wahrende Lösung gegen Gewährung einer „Kompensation“ im Bereich des Betriebsrats mitzutragen, kann sie nunmehr schwerlich die Auffassung vertreten, dass im Zeitpunkt der Umwandlung der … AG in eine SE nach allen erkennbaren Indizien ein mitbestimmter Aufsichtsrat hätte gebildet werden müssen. Im Ergebnis folgt hieraus, dass entgegen der Auffassung des Antragstellers die anlässlich der Umwandlung in eine SE geschlossene Mitbestimmungsvereinbarung nicht wegen vermeintlichen Verstoßes gegen § 15 Abs. 5 SEBG unwirksam ist. Es gab keine vor der Umwandlung in eine SE geltende Regelung der unternehmerischen Mitbestimmung, die bei der Umwandlung hätte aufrechterhalten werden müssen. Ein Verstoß gegen § 21 Abs. 6 SEBG liegt nicht vor. Für die vom Antragsteller eingewandte Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem besonderen Verhandlungsgremium bestehen daher wegen der Identität des Beteiligungsniveaus von Arbeitnehmern vor und nach der Umwandlung keine greifbaren Anhaltspunkte. 2. Nach einer neueren Auffassung soll eine den Mitbestimmungsgesetzen widersprechende rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats auch im Nachhinein jederzeit im Wege des Statusverfahrens an die vor Umwandlung gesetzlich vorgesehene Zusammensetzung des Aufsichtsrats angepasst werden können (so Kurzböck/Weinbeck, BB 2019, 244, 246). Dem steht jedoch entgegen, dass sich die nachträgliche Mitbestimmung sich nur aus der Anwendung entweder des DrittelbG oder des MitbestG ergeben könnte - beide sind aber auf die SE, wie oben bereits ausgeführt, ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung aber nicht mehr nicht anwendbar. 3. Darüber hinaus hätte der Antragsteller ohnehin mit seinem Verfahrensantrag nicht durchdringen können. Insoweit stellt sich nämlich die Frage, ob selbst für den Fall, dass die Argumentation des Antragstellers zuträfe und es jedem nach § 98 Abs. 2 AktG Antragsberechtigten möglich wäre, ohne eine Befristung auch Jahre nach der Umwandlung einer Gesellschaft in eine SE die Fehlerhaftigkeit einer Beteiligungsvereinbarung zu rügen, unmittelbar eine gerichtliche Entscheidung im Sinne einer Bestimmung herbeigeführt werden könnte. Nach Auffassung des Gerichts ist dies nicht geboten. a) Für den Fall, dass eine Beteiligungsvereinbarung materielle Fehler enthält, also etwa - wie dies der Antragsteller und die Beteiligte zu 5. vorliegend meinen - gegen zwingendes Gesetzesrecht verstößt, enthält das SEBG keine Regelungen, welche Folgen dies nach sich ziehen soll (vgl. auch Jacobs, a.a.O., Rz. 11 zu § 21 SEBG). Soweit der Antragsteller meint, über § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG finde die gesetzliche Auffanglösung des § 34 SEGB Anwendung ergibt sich dies jedenfalls nicht aus dem Wortlaut der genannten Normen, da eine Mitbestimmungsvereinbarung zustande gekommen und der Tatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG damit gerade nicht erfüllt ist. b) Zudem zeugt die Existenz einer Beteiligungsvereinbarung davon, dass sowohl die Gesellschaftsleitung als auch die im besonderen Verhandlungsgremium vertretenen Interessenverbände vor der Entstehung der SE an einer einvernehmlichen Lösung interessiert waren. c) Angesichts des bei der SE bestehenden Vorrangs der Vereinbarungslösung wäre es vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt, bei einer - ganz oder teilweise - nichtigen Beteiligungsvereinbarung auf die Auffangtatbestände der §§ 34, 35 SEGB zurückzugreifen (vgl. Kuhnke/Hoops in Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 1. Aufl., § 2 Rn. 392). Vielmehr ist das Verhandlungsverfahren nach Maßgabe der §§ 4 ff. SEGB nachzuholen beziehungsweise wieder aufzunehmen (vgl. Kuhnke/Hoops, a.a.O.; Schmidt in Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl., Rz. 76 zu § 37 SE-VO). Erst wenn der Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung scheitert, kann analog § 18 Abs. 3 SEGB die gesetzlichen Auffangregelung zur Anwendung gelangen (vgl. Jacobs, a.a.O., Rz. 8 zu § 43 SEGB). Ein unmittelbarer Rückgriff auf die gesetzlichen Auffangnormen im Wege der Analogie würde den Umstand ignorieren, dass die Mitbestimmung bei der SE anders als im deutschen Mitbestimmungsrecht von der Vereinbarungsautonomie geprägt ist (vgl. auch Deilmann/Häferer, NZA 2017, 607, 613). 4. Angesichts dessen musste nicht mehr abschließend darüber entschieden werden, ob bei der Antragsgegnerin schon vor der Umwandlung in eine Europäische Gesellschaft überhaupt ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat nach den § 1 Abs. 1 MitbestG hätte gebildet werden müssen oder ob die Antragsgegnerin nicht angesichts des in § 1 Abs. 4 MitbestG normierten Tendenzschutzes mitbestimmungsfrei war. a) Hierfür wäre die hypothetische Frage zu beantworten gewesen, ob ein kurz vor dem 3. Dezember 2013 eingeleitetes Statusverfahren zu der Feststellung geführt hätte, dass die Antragsgegnerin entgegen der tatsächlichen Handhabung durch sämtliche Beteiligten verpflichtet war, einen mitbestimmten Aufsichtsrat nach Maßgabe des MitbestG zu bilden, da sie unstreitig mehr als 2.000 Mitarbeiter beschäftigt hat. Von der Einrichtung eines solchen Aufsichtsrats wäre die Antragsgegnerin, wie auch in der Vergangenheit, weiter befreit gewesen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt Tendenzschutz im Sinne des § 1 Abs. 4 MitbestG hätte in Anspruch nehmen können. Es war jedenfalls nicht offensichtlich, dass die (rechtzeitige) Einleitung eines Verfahrens nach den §§ 97 ff. AktG evident zu dem vom Antragsteller sowie der Beteiligten zu 5. erwarteten Ergebnis geführt hätte. b) Soweit der Antragsteller und die Beteiligte zu 5. meinen, es könne nicht auf die Sachlage im Zeitpunkt der Umwandlung abgestellt werden, sondern es müsse eine von diesem ausgehende Prognoseentscheidung getroffen werden, die einen Zeitraum von 24 Monaten in der Zukunft berücksichtige, vermochte die Kammer dem nicht zu folgen. Hierfür finden sich weder im Wortlaut des § 1 Abs. 4 MitbestG irgendwelche Anhaltspunkte, noch wird diese Auffassung, soweit erkennbar, in Rechtsprechung oder Literatur vertreten. b) Für das Eingreifen der Ausnahmeregelung es § 1 Abs. 4 MitbestG am 3. Dezember 2013 sprachen jedenfalls beachtliche Gründe, da die Antragsgegnerin als Konzernobergesellschaft nicht reine Holdingfunktionen ausgeübt hat, sondern sie nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen zwei der reichweitenstärksten Tageszeitungen selbst verlegt hat. Nach ihren Angaben im Schriftsatz vom 30. Oktober 2018, an deren Richtigkeit für das Gericht kein Anlass zu Zweifeln besteht, verfolgte die Antragsgegnerin auf Gesellschaftsebene sowohl von den Umsatzanteilen als auch von den hiermit betrauten Mitarbeitern ganz überwiegend tendenzgeschützte Ziele. Insoweit entspricht es der überwiegenden Auffassung, dass der Tendenzschutz jedenfalls für das einen Tendenzzweck ausübende Unternehmen gilt, dieses also auch bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen des § 1 MitbestG keinen mitbestimmten Aufsichtsrat bilden muss. Dies gilt auch für die Konzernleitung, sofern deren eigene Tendenztätigkeit die Konzernleitung überwiegt (vgl. etwa Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., Rz. 59 zu § 5 MitbestG). Damit unterfällt dem Tendenzschutz diejenige Obergesellschaft, die mit eigenen Arbeitnehmern einen tendenzgeschützten Zweck verfolgt - und tendenzfreie Tätigkeiten auf Tochtergesellschaften ausgelagert hat. Die Töchter können selbst mitbestimmt sein - aber die von der Obergesellschaft ausgeübte Leitungsmacht bleibt frei von Arbeitnehmereinfluss (vgl. Rieble, AG 2014, 224, 228). c) Auf nach dem Wirksamwerden der Umwandlung eingetretene Umstände kann es, wie oben bereits angesprochen, nicht ankommen. Aus diesem Grunde war der gegenwärtige Zuschnitt des … Konzerns ebenso unerheblich wie die im Jahre 2013 laufenden und auch veröffentlichten Planungen für die Veräußerung von Publikationen an andere Verleger C. Die vom Antragsteller hilfsweise beantragte Vorlage der von ihm formulierten Fragestellungen an den Europäischen Gerichtshof nach Maßgabe des Art. 267 AEUV kam nicht in Betracht, da es nach Auffassung der Kammer auf deren Beantwortung für die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich nicht ankommen konnte. D. Die Kostenentscheidung besitzt angesichts der Regelung in § 99 Abs. 6 AktG letztlich klarstellende Funktion. Schuldner der Kosten ist grundsätzlich die Gesellschaft (vgl. auch Simons in Hölters, Aktiengesetz, 3. Aufl., Rz. 24 zu § 99 AktG). Gründe, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sah die Kammer angesichts der wenig eindeutigen Rechtslage trotz seines Unterliegens im Verfahren nicht. Ebenso ergaben sich keine Anhaltspunkte, die ein Abweichen von dem in § 75 GNotKG bestimmten Regelgeschäftswert von 50.000,00 € notwendig gemacht hätten.