50 S 47/12

Leitsatz: Der Kommanditist einer PublikumsKG kann einem Ausgleichanspruch eines Mitkommanditisten für ein Sonderopfer (§ 426 BGB, §§ 110, 161 Abs. 2 HGB) eine gesellschaftsvertragliche Klausel, der zufolge weitere Leistungspflichten als die in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen nicht übernommen werden und nicht durch Gesellschafterbeschluss oder durch Gesellschaftsvertragsveränderungen beschlossen werden können, nur in dem Umfang entgegen halten, in dem er seine Einlage auch tatsächlich geleistet und nicht zurück erhalten hat.Vorangegangene Ausschüttungen, denen kein Gewinn der Gesellschaft zugrunde liegt und die im Gesellschaftsvertrag auch nicht vorgesehen sind, stellen in diesem Zusammenhang eine Einlagenrückgewähr dar.(Rn.32) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 19.6.2012 - 4 C 71/12 - geändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3377,79 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.3.2012 zu zahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Der Kläger klagt aus abgetretenem Recht. Der Beklagte, die Zedenten und weitere Anleger traten der ... - GmbH & Co. ... KG für den Block ... bei, der Beklagte mit Beitrittserklärung vom 31.12.1982 und einer Einlage in Höhe von 100.000 DM; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K1a verwiesen. In der Erklärung heißt es unter anderem: „Über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, übernehme ich weder gegenüber der Gesellschaft, Gesellschaftern oder Dritten eine weitergehende Verpflichtung, Haftung oder Mithaftung; insbesondere besteht für mich keine Nachschusspflicht. Derartige Verpflichtungen können auch nicht durch einen Gesellschafterbeschluss begründet werden, mit dem der Gesellschaftsvertrag geändert wird.“ In § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages heißt es: „Über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus übernimmt der Kommanditist weder gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Dritten Verpflichtungen, Haftung oder Mithaftung, insbesondere keine Ausgleichsverpflichtung gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin oder eine Nachschusspflicht. Derartige Verpflichtungen können auch nicht durch Gesellschafterbeschluss oder durch Gesellschaftsvertragsänderungen begründet werden.“ Weiter heißt es in der Beitrittserklärung, der Beklagte trete dem Kommanditgesellschaftsvertrag bei und beteilige sich treuhänderisch. In § 8 des Gesellschaftsvertrages ist geregelt, dass für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto für die Kommanditeinlage eingerichtet wird. In § 9 des Gesellschaftsvertrages heißt es, die Gesellschafter sollen ihre Gesellschaftsrechte durch gemeinschaftliche Treuhänder wahrnehmen lassen und in § 20 des Gesellschaftsvertrages heißt es, dass jeder Gesellschafter eine Verfügung über seinen Geschäftsanteil schriftlich anzuzeigen hat. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beitrittserklärung und den Vertrag verwiesen (Bl. 12 ff. d.A.). Ohne dass die Gesellschaft jemals einen Gewinn erzielte und ohne dass dies ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, erhielten die Anleger, neben den steuerlichen Verlustzuweisungen, als Ausschüttungen bezeichnete Zahlungen, der Kläger insgesamt umgerechnet 6004,06 €. Auf der Gesellschafterversammlung am 10.4.2008 wurde ein Bestandsicherungskonzept beschlossen, das vorsah, dass die Gesellschafter diese Zahlungen zurückzuzahlen hatten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll, Anlage K3, verwiesen. Die Zedenten zahlten entsprechend an den Kläger als Sanierungstreuhänder, und dieser verwendete die Gelder zur Begleichung von Werkunternehmerrechnungen im Rahmen der Sanierungsmaßnahmen. Die Gesellschaft hat die Zahlungen nicht erstattet und ist auch weiterhin dazu nicht bereit. Der Beklagte leistete keine Zahlung. Die Zedenten traten ihre Ausgleichsansprüche gegen die nicht zahlenden Mitgesellschafter an den Kläger ab; auf die Inkassozessionsvereinbarungen, Anlage K7 (Bl. 38 ff d.A.), wird verwiesen. Der Kläger verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht 56,2585 % der ausgeschütteten 6004,06 € als dem entsprechenden Anteil an der Gesamtsumme, welche die Zedenten alleine aufgebracht haben, um eine gleichmäßige Beteiligung aller Gesellschafter zu erreichen. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten - da dieser erstinstanzlich nicht verhandelt hat: im Wege des Versäumnisurteils - zu verurteilen, an den Kläger 3377,79 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (20. März 2010) zu zahlen. Das Amtsgericht hat die Klage durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Wirksamkeit der Abtretungen sei schon aus Formgründen zweifelhaft, jedenfalls bestehe kein Ausgleichsanspruch der Zedenten gemäß § 426 BGB, §§ 161 Abs. 2, 110 HGB, weil weder ersichtlich sei, dass ein Sonderopfer erbracht worden, noch dass die Rückzahlung der Ausschüttungen für die Gesellschaft notwendig gewesen sei, und weil nicht substantiiert dargelegt sei, dass die Kapitaleinlage des Beklagten unter die Haftungssumme gesunken sei. Mit der hiergegen gerichteten Berufung beantragt der Kläger, in Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er folgt der Auffassung des Amtsgerichts und meint, aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.3.2012 - II ZR 73 und 74/11 - ergebe sich, dass Ausschüttungen, auch wenn in ihnen eine Rückzahlung der Einlage zu sehen sei, im Innenverhältnis nicht zu einer Haftung der Kommanditisten führen könnten. Die Kammer hat mit Hinweis vom 5.12.2007 zunächst die Auffassung vertreten, es liege kein Sonderopfer vor, weil das Geld von den Zedenten zur Verfügung stellt worden sei, um das Entstehen neuer Forderungen zu verhindern, nämlich durch Kündigung von Krediten; weiter sei nicht ausreichend dargetan, welche Ausschüttungen im Hinblick auf steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe von 263 % genau erfolgt seien; schließlich stehe auch § 6 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Hinweis verwiesen. Der Kläger hat darauf hingewiesen, dass der Beklagte den tatsächlichen Vortrag nicht bestritten habe, dass die zurückgezahlten Ausschüttungen tatsächlich zur Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber Werkunternehmern verwendet worden seien und dass die Klauseln, in denen Forderungen gegenüber den Kommanditisten ausgeschlossen würden, sich nicht auf den Innenausgleich erstreckten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die gerichtlichen Verfügungen und Entscheidungen Bezug genommen. II. 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingegangen und begründet worden. 2. Sie ist auch begründet, denn entgegen der Auffassung des Amtsgerichts und der Auffassungen der Zivilkammern 1 (Urteil vom 11.6.2012 - 1 O 5/12 -), 38 (Urteil vom 11.6.2012 - 38 O 33/12 -) und 13 (Urteil vom 19.7.2012 - 13 O 40/12-) ist ein Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB, §§ 110, 161 Satz 2 HGB gegeben und wirksam an den Kläger abgetreten worden; er besteht auch in der geltend gemachten Höhe. a) Die Klageforderung ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bestimmt. Der Kläger hat genau dargetan, wie sie sich berechnet; die Rechnung ist nachvollziehbar und berücksichtigt die pro-rata-haftung (Baumbach/Hopt a. a. O. § 128 Rn. 26,27). b) Der Kläger ist aktivlegitimiert, denn die Abtretungen sind wirksam. Ein Schriftformerfordernis ist nicht zu erkennen. Es ist zwar für Änderungen und Ergänzungen sowie den Verzicht auf das Schriftformerfordernis in § 8 der Inkassozessionsvereinbarungen vorgesehen. Dass auch die ursprüngliche Abtretung der Schriftform unterliegen sollte, ergibt sich jedoch daraus nicht zwingend. Denn von der Vereinbarung der Schriftform als Wirksamkeitserfordernis ist nur dann auszugehen, wenn die Schriftform mehr als nur ein Mittel zur Beweissicherung und Klarstellung sein soll (Palandt/Ellenberger, 70. Aufl., § 125 BGB Rn. 17). Dafür ist hier nichts ersichtlich. c) Der Beklagte ist passivlegitimiert, denn er haftet unmittelbar als Gesellschafter. Denn er ist Kommanditist geworden, jedenfalls als solcher zu behandeln; dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Beitrittserklärung und in der Zusammenschau mit dem Gesellschaftsvertrag. In der Beitrittserklärung heißt es zwar, die ... GmbH werde beauftragt, sich im eigenen Namen und auf Rechnung des Beklagten an der Gesellschaft zu beteiligen und alle Zahlungen sollten auf ein Treuhandkonto gehen; zuvor heißt es jedoch, der Anleger trete dem Gesellschaftsvertrag bei. Dazu passt die Regelung in § 9 des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschafterrechte durch gemeinschaftliche Treuhänder nach Maßgabe eines besonderen Treuhandvertrags wahrgenommen werden sollen. Weiter heißt es in § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages, jeder Kommanditist erteile mit seinem Eintritt der persönlich haftenden Gesellschafterin Vollmacht zu den Anmeldungen zum Handelsregister, und in § 8 sind die Konten für die Kommanditisten geregelt. In der Gesamtschau dieser Regelungen und ihrer Verzahnung ergibt sich, dass die Kommanditisten hinsichtlich des Gesellschaftsverhältnisses auch dann, wenn sie möglicherweise wegen des Treuhandverhältnisses gar nicht selbst im Handelsregister eingetragen sind, wie unmittelbare Gesellschafter angesehen und behandelt werden sollen (gegen LG Berlin 1 O 5/12 und LG Berlin 38 O 33/12; siehe dazu BGH Urteil vom 11.10.2011 - II ZR 242/09 - MDR 2012, 40, Rn. 14 ff bei juris). d) Voraussetzung für den gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch gemäß §§ 426, 110, 161 S. 2 HGB ist, dass von einem oder mehreren Gesellschaftern eine Verbindlichkeit der Gesellschaft erfüllt wurde und dass letztere nicht in der Lage oder nicht bereit ist, den deswegen ihr gegenüber bestehenden Aufwendungsersatzanspruch zu erfüllen. Dabei muss sich der Anspruchsteller seinen eigenen Verlustanteil abziehen lassen. Mangels weitergehender Abreden beschränkt sich die Verlusttragungspflicht auf den Kapitalanteil und die etwa rückständige Einlage (§ 167 Abs. 3 HGB) (BGH WM 2002,291, Rn. 14 bei juris; Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 19.6.2009, 11 U 210/06, Rn. 73 nach juris, bestätigt durch BGH NJW 2011,2581, Rn. 15 nach juris). Diese Voraussetzungen liegen vor. aa) Es wurden von den Zedenten Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfüllt. Dabei ist sämtlicher tatsächlicher Vortrag des Klägers als unstreitig zugrunde zu legen, weil der Beklagte ihn nicht bestritten hat. Der rechtliche Hinweis der Kammer war insoweit unzutreffend, denn es reicht für die Schlüssigkeit der Klage aus, dass von dem Kläger ein Sachverhalt unterbreitet wird, welcher den geltend gemachten Anspruch begründet; hier hat der Kläger mitgeteilt, die Gelder seien zur Zahlung von Werkunternehmerrechnungen verwendet worden; außerdem ergibt sich dies aus dem Bericht der Geschäftsführung zur ordentlichen Gesellschafterversammlung des Geschäftsjahres 2008 (Anlage K5 Bl. 3 ff d.A.). Unbestritten gleicht die Gesellschaft dieses Sonderopfer, wie es die Sanierungsvereinbarung vorsieht, nicht aus. bb) Der Beklagte haftet pro rata den zahlenden Mitgesellschaftern, denn die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs ist weder vertraglich und auch aus anderen Gründen ausgeschlossen. (1) Die Klausel in der Beitrittserklärung und dem Gesellschaftsvertrag über die Beschränkung der Zahlungspflichten steht dem nicht entgegen. Denn der Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB bedeutet keinen Nachschusszwang, sondern verteilt die Folgen der Gesellschafterhaftung (Baumbach/Hopt, 34. Auflage, § 110 HGB Rn. 2 und § 128 5B vor a) und besteht im Umfang der jeweiligen Verlusttragungspflicht, § 171 Abs. 1 HGB, auch gegenüber Kommanditisten (BGH NJW 2011,2581, Rn. 15). Durch die Inanspruchnahme erfolgt auch nicht über einen Umweg ein Nachschuss. Denn unter dem Strich hat der Beklagte nicht mehr zu leisten als den Betrag, zu dem er sich ursprünglich verpflichtet hat. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die Ausschüttungen tatsächlich keine Ausschüttungen waren, sondern mangels Gewinnerzielung in Wirklichkeit die Rückgewähr von Einlagen darstellten. Ohnehin obliegt der Beweis der die Haftung ausschließenden Einlage dem Kommanditisten (Baumbach/Hopt bei beck-online, Stand 17.5.2013, § 171 HGB Rn. 10). (2) Die Geltendmachung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Dass der Beklagte selbst die Ausschüttungen als Gewinne angesehen hat, ist unmaßgeblich. Entnahmen sind im Vertrag nicht geregelt. Wird kein Gewinn erwirtschaftet, bedeutet jede Zahlung, auch wenn sie Ausschüttung genannt wird, tatsächlich keine Ausschüttung von Gewinnen, sondern faktisch eine Entnahme (OLG Stuttgart WM 2013,750, Rn. 21 bei juris; Wagner, DStR 2008,563, 564, zitiert nach Beck online). Wie sich den Geschäftsberichten für 1995 (Blatt 146 ff.) und für 2000 (Blatt 150 ff.) entnehmen lässt, wurden ausnahmslos steuerliche Verluste erwirtschaftet; der Kläger trägt zudem unwidersprochen vor, dass Zahlungen immer aus vorhandener Liquidität, nicht aus Gewinnen erfolgten. Die Kammer hatte in ihrem Hinweis dazu die Auffassung vertreten, dieser Vortrag reiche nicht aus, weil der Kläger in der Sanierungsversammlung zum Ausdruck gebracht habe, eine Rückforderung von Ausschüttungen sei nicht möglich und sein jetziges Vorgehen stehe dazu im Widerspruch. Dies ist nicht richtig, denn das Gesetz sieht eine Rückforderung zurückgezahlter Einlagen durch die Gesellschaft nicht vor, sondern knüpft daran nur die Außenhaftung (§ 172 Abs. 4 HGB ). Diese schlägt im vorliegenden Fall auf das Innenverhältnis durch, weil die Ausschüttungen tatsächlich eine teilweise Einlagenrückgewähr darstellten. Ihm als Gesellschafter waren alle Unterlagen zugänglich, aus denen sich die Grundlage für die Zahlungen hätten ersehen lassen, und gewinnunabhängige Zahlungen waren im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Deshalb und weil die zitierten Klauseln aus der Beitrittserklärung und dem Gesellschaftsvertrag im Wesentlichen den Inhalt des Gesetzes wiedergeben (und trotz des erweckten Eindrucks die Außenhaftung nach § 174 HGB gar nicht ausschließen können) und nicht jeden Innenregress ausschließen (gegen LG Berlin 13 O 40/12), verstößt auch die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nicht gegen Treu und Glauben. (3) Soweit der Beklagte auf das Urteil des BGH vom 12.3.2013 verweist, ändert dies nichts. Der dort entschiedene Fall ist mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Denn danach sollen nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehene gewinnunabhängige Ausschüttungen, d.h. zurückgewährte Einlagen, nur dann von der Gesellschaft zurückgefordert werden können, wenn dies entsprechend vertraglich verabredet ist (siehe dazu schon OLG Koblenz NJW-RR 1995, 468 und Karsten Schmidt DB 1995,1381; siehe auch Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 3. Auflage (2009), Neubauer/Herchen KG § 31 Rn. 16). Hier geht es aber nicht um einen Anspruch der Gesellschaft, sondern um einen Ausgleichsanspruch der Gesellschafter untereinander. Ein Kommanditist kann sich jedoch nur dann erfolgreich gegen den Regress wehren, wenn er selbst die Einlage nicht nur haftungsbefreiend geleistet sondern auch nicht haftungsschädlich zurückerhalten hat (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage (2002) § 54 I 5). c) Der Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Der Beklagte hat den Zedenten 56,2585% der an ihn von der Gesellschaft erfolgten Auszahlungen zu zahlen. Denn hätte er diesen Betrag, der rechnerisch zutreffend beziffert ist, und hätten die anderen Nichtzahler-Anleger ihre entsprechend berechneten Beträge zurückgezahlt, wäre die Summe, welche die Zedenten durch ihre jeweils 100%-ige Rückzahlung aufgebracht haben, erreicht worden. Unter Berücksichtigung der durch die Klagen gegen die Nichtzahler eingehenden Beträge tragen dann die Zedenten verhältnismäßig denselben Anteil wie der Beklagte, und der eingeforderte Betrag liegt noch unter dem Gesamtbetrag der Zahlungen aus der Vergangenheit, die Ausschüttungen genannt wurden und tatsächlich die Einlage gemindert haben, und nach § 19 des Gesellschaftsvertrages sind die Gesellschafter entsprechend dem Verhältnis ihrer Einlagen am Gewinn bzw. Verlust beteiligt. 3. Die Nebenentscheidungen beruhen zu den Zinsen auf § 291 BGB, im Übrigen auf § 91 ZPO, § 708 Nr. 10, 711 ZPO und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO; die Revision ist zuzulassen, weil angesichts divergierender Urteile des Landgerichts Berlin die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert.