67 S 270/17

Leitsatz: 1. Der Vermieter kann gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB auch dann zur verhaltensbedingten Kündigung des Mietverhältnisses wegen unerlaubter teilgewerblicher Nutzung berechtigt sein, wenn die vertragswidrige Nutzung nicht vom Mieter selbst, sondern mit seiner Kenntnis - von einem Familienangehörigen oder sonstigen Dritten ausgeübt wird.(Rn.23) 2. Das Berufungsgericht ist befugt, die Berufung des Mieters gegen eine auf einer ordentlichen Kündigung beruhende erstinstanzliche Räumungsverurteilung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Beschlusswege zurückzuweisen, auch wenn zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war und das Amtsgericht deshalb nur zur künftigen Räumung gemäß § 259 ZPO hätte verurteilen dürfen. Für die Beschlusszurückweisung reicht es aus, dass die Kündigungsfrist jedenfalls vor Ablauf der dem Mieter gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Stellungnahmefrist im zweiten Rechtszug abgelaufen ist.(Rn.21) Die Berufung der Kläger gegen das am 15. August 2017 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 8 C 294/16 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Das angefochtene Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Räumungs- und Herausgabevollstreckung aus dem angefochtenen Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 6.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Kläger die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet. I. Die Parteien streiten im Wege der Klage und Widerklage um Ansprüche aus einem Wohnraummietverhältnis. Das Amtsgericht hat der widerklagend erhobene Räumungsklage des Beklagten stattgegeben und die Klage - mit Ausnahme der Feststellung der den Beklagten treffenden Schönheitsreparaturpflicht - abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der erstinstanzlich gestellten Anträge, wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen (Bl. II/36-49 d.A.). Gegen das ihnen am 21. August 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. September 2017 eingegangene und am 21. November 2017 nach vorheriger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung der Kläger. Sie sind der Auffassung, die Kündigung vom 15. Februar 2017 sei unwirksam, da die von ihrem Sohn in der Mietsache entfaltete teilgewerbliche Tätigkeit nur unwesentlich ins Gewicht gefallen sei. Der Beklagte hätte sie deshalb dulden und genehmigen müssen. Das Amtsgericht habe die Kündigungsfrist fehlerhaft bemessen; diese sei erst am 30. November 2017 abgelaufen. Deshalb sei die Räumungsklage abzuweisen und der Fortbestand des Mietverhältnisses festzustellen gewesen. Da das Mietverhältnis fortbestehe, sei auch die zum weiteren Gegenstand der Klage erhobene Untermieterlaubnis zu erteilen und festzustellen, dass der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er die begehrte Untermieterlaubnis zum 1. Januar 2017 nicht erteilt habe. Die Kläger beantragen, unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils 1.) den Beklagten zu verurteilen, den Klägern die Erlaubnis zu erteilen, Frau Y als Untermieterin in die Wohnung in Berlin aufzunehmen, die die Kläger vom Beklagten mit Mietvertrag vom 9. Februar 2015 angemietet haben, 1.a.) hilfsweise zu 1.), den Beklagten zu verurteilen, den Klägern die Erlaubnis zu erteilen, Frau Y als Untermieterin in die Wohnung in Berlin aufzunehmen, die die Kläger vom Beklagten mit Mietvertrag vom 9. Februar 2015 angemietet haben, und zwar gegen Zahlung eines monatlichen Untermietzuschlages an den Beklagten, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, 2.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der diesen daraus entsteht, dass der Beklagte den Klägern die Erlaubnis zur Aufnahme von Frau Y als Untermieterin in die von ihnen bewohnte Wohnung in Berlin nicht zum 1. Januar 2017 erteilt hat, 3.) festzustellen, dass der Antrag auf Feststellung, wonach das Mietverhältnis der Parteien über die Wohnung in Berlin nicht durch das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 15. Februar 2017 aufgelöst ist, sondern unaufgelöst fortbesteht, in der Hauptsache erledigt ist, sowie die Widerklage des Beklagten auf Räumung und Herausgabe der von den Klägern innegehaltenen Wohnung abzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Kammer hat die Kläger mit Beschluss vom 30. November 2017 darauf hingewiesen, dass die Zurückweisung der Berufung als offensichtlich unbegründet beabsichtigt sei. Die darin gesetzte Stellungnahmefrist hat sie auf Antrag der Kläger bis zum 10. Januar 2018 verlängert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung der Kläger war gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus den Gründen des Hinweisbeschlusses als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Die Stellungnahme der Kläger vom 10. Januar 2018 rechtfertigt keine ihnen günstigere Beurteilung. Der etwaige Ablauf der Kündigungsfrist erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz verhilft der Berufung nicht zum Erfolg, auch wenn das Amtsgericht die Kläger dann allenfalls zur künftigen Räumung hätte verurteilen dürfen. Denn für die Beurteilung des Erfolgs der Berufung sind gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei mündlicher Verhandlung im zweiten Rechtszug zumindest sämtliche bis zu deren Schluss vorgebrachten unstreitigen Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Oktober 2014 - V ZB 225/12, NJW-RR 2015, 465, juris Tz. 8 m.w.N.). Das gilt entsprechend im hier gegebenen Falle der Einleitung des Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO, bei dem das Berufungsgericht seiner Entscheidung zumindest sämtliche - auch neuen - unstreitigen Tatsachen zu Grunde zu legen hat, die bis zum Ablauf der dem Berufungskläger gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Stellungnahmefrist in den Rechtsstreit eingeführt worden sind (vgl. Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 522 Rz. 22a m.w.N.). Zum Ablauf der den Klägern von der Kammer gesetzten Stellungnahmefrist indes war auch die gemäß § 573c Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB verlängerte Kündigungsfrist unstreitig seit geraumer Zeit abgelaufen. Eine teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Räumungstenors zu Gunsten der Kläger aufgrund einer womöglich fehlerhaften erstinstanzlichen Beurteilung der maßgeblichen Kündigungsfrist kam deshalb nicht mehr in Betracht. Die verhaltensbedingte Kündigung vom 15. Februar 2017 ist aus den Gründen des Hinweisbeschlusses wirksam. Die Kläger verkennen in ihrer Stellungnahme weiterhin, dass das von ihrem Sohn in der Mietsache aufgenommene Gewerbe - auch in der Existenzgründungsphase - nach Art und Umfang stets weit über eine gewerbliche Tätigkeit hinausgegangen ist, die von einem Vermieter wegen ihrer Geringfügigkeit zu genehmigen oder zumindest zu dulden wäre. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die Mietsache - den zuvor erfolgten Abmahnungen zuwider - zumindest bis zum Zugang der Kündigung unstreitig als Retourenadresse, Postanschrift und Sitz der vom Sohn der Kläger mitbetriebenen Gesellschaft angegeben war. Ob vor Zugang der Kündigung tatsächlich Retouren erfolgt sind, ist für die Wirksamkeit der Kündigung ohne Belang. Unabhängig davon ist die Kündigung gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB auch deshalb begründet, weil die Kläger nach Zugang beider Abmahnungen nicht umgehend und unmissverständlich erklärt haben, dass ihr Sohn die entfaltete gewerbliche Tätigkeit sofort einstellt. Sie haben sich stattdessen auch weiterhin - und bis heute - beharrlich auf den rechtlich unzutreffenden Standpunkt gestellt, zur zum Gegenstand der Kündigung erhobenen vertragswidrigen Nutzung der Mietsache befugt zu sein. Dabei handelte es sich um eine um eine gravierende Pflichtverletzung, da die Kläger damit der Öffentlichkeit und gleichzeitig dem Beklagten gegenüber schlüssig, aber gleichzeitig unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben, die vertragswidrige gewerbliche Nutzung der Mietsache - ungeachtet der vermieterseits ausgesprochenen Abmahnungen - auch in Zukunft fortzusetzen. Mit einem solchen Verhalten verletzt der Mieter seine Vertragspflichten erheblich, indem er sich nicht nur über seine mietvertraglichen Befugnisse hinaus als Eigentümer der Mietsache geriert, sondern auch das Vertrauen des Vermieters in die künftige Redlichkeit seines Vertragspartners in schwerwiegender Weise erschüttert. In einem derartigen Verhalten liegt regelmäßig - und auch hier - selbst ohne weitere Abmahnung ein die Kündigung rechtfertigender verhaltensbedingter Grund (vgl. Kammer, Beschl. v. 9. Februar 2015 - 67 T 29/15, ZMR 2015, 303, juris Tz. 9 m.w.N.). Auch im Übrigen hat die Berufung aus den Gründen des Hinweisbeschlusses, dem die Kläger im Rahmen ihrer Stellungnahme ansonsten nicht weiter entgegengetreten sind, offensichtlich keinen Erfolg. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO. Eine Räumungsfrist war den Klägern gemäß § 721 Abs. 1 ZPO nicht zu bewilligen, da weder dargetan noch ersichtlich ist, dass ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eine umgehende Anmietung von Ersatzwohnraum zur Meidung von Obdachlosigkeit hindern.