20 S 64/20

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24.07.2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Herford (Az. 12 C 1129/19) abgeändert: Der Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 714,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.09.2019 sowie weitere 40,00 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, es zu unterlassen, den Beklagten ohne seine Einwilligung direkt oder über von der Klägerin beauftragte Mitarbeiter zum Zwecke der Werbung und unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 70% und der Beklagte zu 30%. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Von den Darstellungen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. 1. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungssumme ist erreicht und die Berufung wurde fristgemäß eingelegt und begründet. Sie ist auch im Übrigen zulässig. 2. Die Berufung ist aber nur aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet, da die der Entscheidung gem. § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen nur insoweit eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO). a) Die Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Klage teilweise Erfolg. aa) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zunächst einen Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB, allerdings nur in Höhe von 714,00 €. Nach § 631 Abs. 1 BGB wird der Besteller eines Werkes durch den Werkvertrag verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu entrichten. (1) Die Parteien haben einen Werkvertrag über die Einstellung eines Eintrags in das klägerische Firmenverzeichnis geschlossen. Bei einem solchen Vertrag handelt es sich jedoch nicht um einen Dienst-, sondern um einen Werkvertrag. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wiederholt zu erbringen ist oder es sich um eine dauernde Leistung handelt (BGH NJW-RR 2018, 826). Danach ist hier von einem Werkvertrag auszugehen, da es sich bei der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige in das Branchenverzeichnis für die Dauer der Vertragslaufzeit um ein konkretes Arbeitsergebnis handelt. Die Einordnung als Werkvertrag folgt ferner aus den AGB der Klägerin, in denen von der dem Dienstrecht fremden Abnahme und dem Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 648 BGB die Rede ist. Die Parteien haben sich auch über einen solchen Vertragsschluss, mithin über alle wesentlichen Vertragsbestandteile geeinigt, da sie sich darüber einig waren, dass ein Werbeeintrag über die Firma des Beklagten für 3 Jahre zu einem Netto-Preis von 900 € (1.071,00 € brutto) in das Firmenverzeichnis der Klägerin gestellt werden soll. Dies steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund des – unstreitigen – aufgezeichneten Inhalts des zweiten Teils des von dem Beklagten mit einem Mitarbeiter der Klägerin geführten Telefonats fest. In diesem Telefonat bestätigte der Beklagte, dass er zuvor einen Auftrag über die Einstellung eines Werbeeintrags in das Branchenverzeichnis der Klägerin zu den oben genannten Konditionen erteilt hat. Damit wird der Vertragsschluss, der im ersten Teil des Telefonats stattgefunden hat, durch die Telefonaufzeichnung bestätigt. Auch der Beklagte selbst räumte in seiner persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO ein, dass er einen solchen Auftrag erteilte. (2) Dieser Vertrag ist auch nicht gem. § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig. Dabei kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 7 UWG vorliegt, da es sich bei dieser Norm nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt. Verbote im Sinne des § 134 BGB sind Vorschriften, die eine nach der Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen. Ein solches Verbot enthält § 7 UWG aber gerade nicht. § 7 UWG regelt lediglich die Art und Weise des rechtlichen Verhaltens, verbietet aber nicht den Vertragsschluss am Telefon (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.10.2016, 12 U 38/15 – juris). Der Vertrag ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Der Beklagte trägt schon keine Tatsachen vor, die eine Sittenwidrigkeit, sei es in Form von Wucher oder einem wucherähnlichem Geschäft oder einer Überrumpelungssituation, begründen würden. Aus den vorgetragenen Tatsachen ergibt sich keine Sittenwidrigkeit. (3) Das Rechtsgeschäft ist auch nicht wegen Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Die Voraussetzungen einer fristgemäßen Anfechtungserklärung liegen nicht vor. Auch das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes kann nicht festgestellt werden. (a) Eine Anfechtung nach § 119 BGB scheitert, unabhängig davon, dass ein Anfechtungsgrund nach § 119 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daran, dass die Anfechtungserklärung vom 10.10.2020 jedenfalls nicht in der Frist des § 121 BGB erklärt wurde. Nach § 121 Abs. 1 BGB muss eine Anfechtung nach § 119 BGB ohne schuldhaftes Zögern, also unverzüglich, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hatte, erklärt werden. Unverzüglich ist die Erklärung nur dann, wenn sie innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüf- und Überlegungsfrist erklärt wurde. Dafür genügt regelmäßig eine Überlegungsfrist von zwei Wochen (Palandt/Ellenberger, 80. Aufl. 2021, § 121, Rn. 3). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Beklagte hatte spätestens mit dem Zugang der Rechnung vom 23.08.2020 Kenntnis von dem behaupteten Irrtum. Die Anfechtung erfolgte jedoch erst am 10.10.2020, mithin fast sechs Wochen später, und daher nicht mehr fristgemäß. (b) Der Beklagte hat auch kein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB, da er eine arglistige Täuschung nicht beweisen konnte. Die von ihm beantragte Parteivernehmung nach § 447 oder § 448 ZPO war nicht durchzuführen. Für eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO fehlt es an der erforderlichen Zustimmung durch die Klägerin. Auch eine Parteivernehmung von Amtswegen nach § 448 ZPO kommt nicht in Betracht. Nach § 448 ZPO kann das Gericht auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast die Vernehmung einer Partei anordnen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Dies ist jedoch wegen der Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes nur unter engen Voraussetzungen möglich. Voraussetzung ist unter anderem, dass es bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung geben muss. Es müssen bereits Anhaltspunkte gegeben sein, die den streitigen Tatsachenvortrag stützen, der sog. Anbeweis ( Greger, in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 448, Rn. 3). Der erforderliche Anbeweis ist hier jedoch weder erbracht noch angeboten. Dieser folgt jedenfalls nicht aus dem unsubstantiierten Vortrag zu angeblich vergleichbaren Fällen durch zahlreiche andere Firmen und die Klägerin. Selbst wenn der Beklagte beweisen könnte, dass die Klägerin in manchen Fällen ihre Vertragspartner arglistig täuschte, begründet dies nicht den Anbeweis für eine arglistige Täuschung auch im Verhältnis zur Beklagten (so auch: OLG Hamm, Urteil vom 07.10.2016, 12 U 38/15). Diesen Anbeweis konnte der Beklagte auch durch seine persönliche Anhörung nicht erbringen. Im Übrigen hat der Beklagte auch die täuschungsbedingte Abgabe einer Willenserklärung nicht nachgewiesen. Aus dem aufgezeichneten Gesprächsverlauf geht eindeutig hervor, dass es um die Erteilung eines kostenpflichtigen Auftrags geht. Dem Beklagten stand es frei, diesen Auftrag nicht zu erteilen, unabhängig davon, ob die Klägerin zuvor vorgespiegelt habe, es habe bereits ein kostenloses Vertragsverhältnis bestanden. (4) Ein Widerrufsrecht stand dem Beklagten als Unternehmer nicht zu, da gem. § 312 Abs. 1 BGB die Regelungen über das Widerrufsrecht nur bei Verbraucherverträgen anwendbar sind. (5) Der Vertrag ist mit dem Schreiben vom 10.10.2019 auch nicht außerordentlich gem. § 648 BGB gekündigt worden, da die Kündigung nach § 648 BGB durch § 11 der klägerischen AGB wirksam ausgeschlossen wurde. § 11 der AGB ist wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Die AGB wurden zunächst in den Vertrag einbezogen. § 305 Abs. 2 BGB findet gem. § 310 Abs. 1 S. 1 BGB keine Anwendung und der Beklagte wurde im Telefonat darauf hingewiesen, dass er die AGB auf der Homepage der Klägerin finden könne. Dies genügt für die Einbeziehung bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmen. § 11 der AGB hält auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Der Beklagte wird durch diese Regelung nicht unangemessen benachteiligt. Bei § 648 BGB handelt es sich um dispositives Recht (vgl. Palandt/Retzlaff, 80. Aufl. 2021, § 648, Rn. 11), das grundsätzlich abdingbar ist. Darüber hinaus steht dem Beklagten dann immer noch das Recht zu, den Vertrag außerordentlich aus einem wichtigen Grund gem. § 648a BGB zu kündigen, sodass ihm das Recht der sofortigen Kündigung nicht gänzlich genommen wird. Der Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 648 BGB benachteiligt den Beklagten auch deshalb nicht unangemessen, weil es sich hier um einen Werkvertrag handelt, der auf Zeit geschlossen wurde. Wegen der Nähe eines solchen Werkvertrags zum Miet- und Dienstrecht, denen ein derartiges Kündigungsrecht fremd ist, erscheint der Ausschluss des sofortigen Kündigungsrechts ohne Grund sachgerecht (vgl. Palandt a.a.O.) (6) Der Vertrag ist auch nicht außerordentlich wegen eines wichtigen Grundes, § 648a BGB gekündigt worden. Ein wichtiger Grund ist weder vorgetragen noch ersichtlich. (7) Der Vertrag wurde aber zum 19.08.2021 entsprechend § 10.3 der klägerischen AGB gekündigt mit der Folge, dass sich der geschuldete Preis auf 714,00 € reduziert. Nach § 10.3 der AGB ist bei einer Gesamtlaufzeit von 24 + 12 Monaten die Kündigung des Basiseintrags schon zum Ablauf des zweiten Vertragsjahres möglich. Endet das Vertragsverhältnis vor Ablauf der vereinbarten Gesamtlaufzeit von 36 Monaten, so errechnet sich der Beitrag für die tatsächlich in Anspruch genommene Zeit rückwirkend gemäß dem bei Vertragsabschluss gültigen Preis für die tatsächlich in Anspruch genommene 24-monatige Laufzeit. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klausel wurde ebenfalls wirksam in den Vertrag einbezogen. Die Parteien haben zudem eine dreijährige, mithin 36-monatige, Vertragslaufzeit vereinbart. Mit dem Kündigungsschreiben vom 10.10.2019 hat der Beklagte den Vertrag daher zum nächstmöglichen Zeitpunkt, also dem 19.08.2021 gekündigt. Dadurch reduzierte sich der ursprünglich vereinbarte Betrag von 900,00 € netto auf 600,00 € netto. Dies entspricht einem Bruttopreis von 714,00 €. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung meinte, diese Klausel stelle auf den nicht rabattierten Standardpreis ab, kann dem nicht gefolgt werden. Die Formulierung „gültiger Preis“ in den AGB der Klägerin ist so auszulegen, dass damit der vereinbarte Preis gilt. Zweifel bei der Auslegung gehen hier zu Lasten der Klägerin als Verwenderin der AGB. Die Klägerin hat daher nur einen Anspruch auf Zahlung von 714,00 € gegen den Beklagten. (8) Dieser Anspruch ist auch fällig und durchsetzbar. Die gem. § 640 BGB für die Fälligkeit erforderliche Abnahme ist entsprechend § 6 und § 3.2 der AGB der Klägerin dadurch erfolgt, dass der Beklagte das Datenblatt erhalten hat und dem nicht widersprochen hat. Auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gem. § 320 BGB steht dem Beklagten nicht zu, da gem. § 7.3 der AGB eine Vorleistungspflicht des Beklagten vereinbart wurde. Nach dieser AGB-Klausel ist der gesamte Betrag mit Erbringung der technischen Leistungen und Bewirkung der Eintragung mit entsprechender Rechnungsstellung fällig. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Aus den Anlagen K7 und K8 ergibt sich, dass die Klägerin die Firma des Beklagten in ihr Firmenverzeichnis einstellte. bb) Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. §§ 288 Abs. 1, 2, 286 Abs. 3 BGB, da der Beklagte sich gem. § 286 Abs. 3 BGB spätestens seit dem 23.09.2019 im Verzug befand, da er die Rechnung am 23.08.2019 erhielt und die 30 Tage aus § 286 Abs. 3 BGB daher am 22.09.2019 abgelaufen sind. Am Verzug ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin nur einen Anspruch von 714,00 € hat, da im Zeitpunkt der Rechnungsstellung noch der gesamte Betrag für eine Laufzeit von 3 Jahren geschuldet war. Die Klägerin hat zudem einen Anspruch auf Zahlung der Mahnpauschale in Höhe von 40 € aus § 288 Abs. 5 BGB. b) Die Berufung hat hinsichtlich der Widerklage in vollem Umfang Erfolg. Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung von Telefonanrufen zum Zwecke der Werbung aus dem quasi-negatorischen Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1, S. 2, 823 Abs. 1 BGB analog. Die Klägerin hat durch den Telefonanruf, der zum Vertragsabschluss führte, rechtswidrig in das Recht des Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen; darüber hinaus besteht eine Wiederholungsgefahr. aa)Die Klägerin hat das Recht des Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch ihren Werbeanruf verletzt. Bei diesem Recht handelt es sich um ein Rahmenrecht, das den Betriebsinhaber in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit schützen und ihn vor widerrechtlichen Gefahren bewahren soll. Ein Eingriff setzt jedoch voraus, dass er betriebsbezogen ist. Hier müssen die Wertungen des § 7 UWG zusätzlich herangezogen werden, um Wertungswidersprüche mit dem Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG zu vermeiden. Entsprechend § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt daher dann ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb vor, wenn der Anruf ohne mutmaßliche Einwilligung des Gesprächspartners erfolgte. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Zeitpunkt vor dem Anruf (OLG Bamberg, Urteil vom 20.07.2016, 3 U 223/15; OLG Hamm, Urteil vom 07.10.2016 12 U 38/15, jeweils juris). Die Voraussetzungen für einen Eingriff sind erfüllt. Ein Anruf zu Werbezwecken stellt nämlich grundsätzlich einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Es kann zu belästigenden und unerwünschten Störungen in der beruflichen Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses kommen. Dabei kann auch nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung des Beklagten ausgegangen werden. Maßgebend ist insoweit, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anrufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen. Der Anzurufende muss gerade mutmaßlich mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein. Eine mutmaßliche Einwilligung kann dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge entspricht, aber gleichwohl noch einem hinnehmbaren Maß entspricht (vgl. OLG Hamm a.a.O.) Hier fehlt es an der mutmaßlichen Einwilligung des Beklagten. Es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, wieso gerade der Beklagte ein mutmaßliches Interesse an dieser Werbung haben könnte. Ein allgemeines Interesse Gewerbetreibender an der Eintragung in ein Branchenverzeichnis genügt nicht. Die Klägerin bot ferner nur eine Leistung an, die nichts mit dem Kerngeschäft des Beklagten zu tun hat. Es handelt sich ferner um eine Leistung, die eine Vielzahl von Unternehmen anbieten. Es bestand zuvor auch keine Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien. Die Klägerin konnte daher nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung des Beklagten ausgehen. Der spätere Vertragsschluss führt auch nicht rückwirkend zu einer Einwilligung, da es auf den Zeitpunkt vor dem Anruf ankommt (s.o.). Dieser Eingriff erfolgte auch rechtswidrig. Die hier wegen des Rahmenrechts vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Klägerin aus. Auch insoweit kommt es ausschließlich auf den Zeitpunkt vor dem Anruf an. Der spätere Vertragsschluss ist daher irrelevant. Das Interesse des Beklagten ist aber höher einzustufen als das Interesse der Klägerin an einer möglichst bequemen und kostengünstigen Werbung. Der Beklagte wird hier an seinem (grundrechtlich geschützten) Recht auf ungestörte Betriebsausübung gehindert. Der Klägerin hingegen wäre es ein leichtes ihre Werbemaßnahmen auch so durchzuführen, dass die Anzuwerbenden nicht derartig gestört werden. bb) Es besteht zudem eine Wiederholungsgefahr. Diese wird durch den rechtswidrigen Anruf indiziert (vgl. OLG Hamm a.a.O.) und ist auch nicht weggefallen. Der Beklagte hat durch den Vertragsschluss zwar in weitere Werbemaßnahmen eingewilligt, durch sein Kündigungsschreiben vom 10.10.2019 hat er aber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er keine weiteren Anrufe wünscht. Die Klägerin hingegen hat während des gesamten Rechtsstreits noch die Auffassung vertreten, nicht zu einem Unterlassen der Werbeanrufe verpflichtet zu sein, nicht einmal nach Ende der Vertragslaufzeit. cc) Es besteht auch keine Duldungspflicht des Beklagten im Sinne des § 1004 Abs. 2 BGB. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. III. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Dem Rechtsstreit kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 21.04.2016 (Az.: I ZR 276/14) klar gemacht, inwieweit § 7 UWG bei unerwünschten Werbeanrufen Anwendung findet. Hierzu führt der BGH aus, dass diese Vorschrift im Rahmen der Prüfung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs zur Anwendung kommt (BGH a.a.O. mit weiteren Nachweisen zur BGH-Rechtsprechung). Die Voraussetzungen des quasi-negatorischen Unterlassungsanspruchs sind ebenfalls höchstrichterlich geklärt. Einer weiteren höchstrichterlichen Entscheidung bedarf es daher nicht. Petermann Kujas Krause Ri Krause ist urlaubsabwesend und an der Unterschrift gehindert Petermann