11 S 350/05

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 19.12.2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. 1 Tatbestand 2 Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, ihrem früheren Vermieter, Erstattung von Werklohn, den sie an eine beauftragte Firma gezahlt hat, sowie des ihr durch die Führung eines Rechtsstreits gegen diese Firma entstandenen Schadens. Der Beklagte ist Eigentümer des Hauses X-Straße ## in Herten. Aufgrund schriftlichen Mietvertrages vom 28.12.2001 hatten die Klägerin und ihr Ehemann I die Doppelhaushälfte zum 01.02.2002 gemietet. In einem Zusatz zum Mietvertrag heißt es: "Heizung muss dringend kontrolliert werden". 3 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der mietvertraglichen Vereinbarungen wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Mietvertrages, BI. 7 ff. der Gerichtsakte, verwiesen. 4 Das Mietverhältnis ist zwischenzeitlich beendet. Die Räumung erfolgte am 15.06.2005. 5 Im Oktober 2002 vereinbarte die Klägerin mit der Firma L Termine zur Überprüfung und Beseitigung von Mängeln der Heizungsanlage in dem von ihr angemieteten Objekt. Die Arbeiten wurden am 8. + 9.10.2002 durchgeführt. Es wurden sämtliche (13) Heizkörperventile, 2 Ausdehnungsgefäße und eine Sicherungsgruppe erneuert und ein Außenwasseranschluss gelegt. Am 29.10.2002 ließ die Klägerin die Heizungsanlage durch die Firma L zudem entlüften. 6 Die Firma L nahm die Kläger als angebliche Bestellerin auf Werklohnvergütung gerichtlich in Anspruch. Die Klägerin, die einwandte, die Auftragserteilung sei durch den Beklagten erfolgt, wurde rechtskräftig verurteilt, die Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 1.516,30 € an die Firma L zu zahlen (AG Recklinghausen 11 C 354/05). Ihr entstanden Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt 1.416,35 €. 7 Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte ihr anlässlich einer Besprechung zum Abschluss des Mietvertrages zugesagt habe, eine entsprechende Reparatur der Heizung vornehmen zu lassen und sie sich insoweit direkt zwecks Terminsabsprache an die Fa. L wenden sollte. Der Beklagte habe selbst wegen der Reparaturbedürftigkeit der Heizung zunächst eine Fa. G beauftragt, die erfolglos Reparaturversuche unternommen habe. Es habe dann im Sept./Okt. 2002 noch ein Gespräch in dem Mietobjekt mit dem Beklagten und seiner Lebensgefährtin T gegeben. Dabei sei man übereingekommen, dass die Fa. L die Reparaturen durchführen sollte. Die Klägerin habe sich dorthin zwecks Terminsabsprache wenden sollen, Frau T habe die Firma vorher informieren wollen. Die ausgetauschten Ventile und übrigen Teile der Heizungsanlage seien sämtlich defekt gewesen und hätten ausgetauscht werden müssen. Ein Außenwasseranschluss sei zu Beginn des Mietverhältnisses vorhanden gewesen, im Zuge von Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück jedoch gekappt worden, ohne dass ein neuer Anschluss erstellt worden sei. Da der Beklagte nichts weiter veranlasst habe, sei der Anschluss zwecks Kostenersparnis von der Fa. L mit erledigt worden. 8 Die Klägerin hat beantragt, 9 den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.882,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.06.04 zu zahlen. 10 Der Beklagte hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Der Beklagte hat behauptet, dass ausweislich des Mietvertrages lediglich eine Kontrolle der Heizung habe stattfinden sollen. Die durchgeführten Arbeiten seien nicht erforderlich gewesen. Die Firma L sei von ihm lediglich anlässlich eines Wasserrohrbruchs beauftragt worden, im Übrigen habe er regelmäßig der Fa. T1 Reparaturaufträge erteilt. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits mit der Fa. L hat der Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin im Hinblick darauf bestritten, dass die Kosten von der Rechtsschutzversicherung des Ehemannes der Klägerin gezahlt worden seien. 13 Hilfsweise hat der Beklagte mit Ansprüchen auf Zahlung von Mietzinsrückständen für den Zeitraum April 2003 bis August 2004 aufgerechnet, die Gegenstand des Rechtsstreits AG Recklinghausen 52 C 300/04 waren. 14 Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T3, T1, C und L1. 15 Es hat sodann die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Es hat sich darauf gestützt, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis einer Absprache hinsichtlich der Reparaturdurchführung mit dem Beklagten bzw. der Zeugin T1 nicht habe erbringen können. Es hat im Ergebnis auch Ansprüche aus GOA, § 994 BGB und aus § 812 BGB verneint. 16 Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie rügt die Beweiswürdigung des Gerichts und meint, zumindest ein Anspruch aus GOA sei zu bejahen. 17 Sie beantragt, 18 den Beklagten zu verurteilen, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Recklinghausen, 52 C 263/04, vom 14.11.05, an die Klägerin 2.882,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.06.04 zu zahlen. 19 Der Beklagte beantragt, 20 die Berufung zu verwerfen, hilfsweise die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. 21 Hinsichtlich der Feststellungen im Übrigen wird auf das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 14.11.05, BI. 141 ff. der Gerichtsakten, Bezug genommen. 22 Die Akten AG Recklinghausen 11 C 354/03 und 13 C 481/04 sind beigezogen worden. 23 Entscheidungsgründe 24 Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. 25 Der Klägerin steht unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung der Reparaturkosten zu. 26 Ein solcher Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus §§ 535, 280 Abs. 1 BGB. Zwar läge eine Pflichtverletzung des Beklagten vor, wenn er der Klägerin versprochen hätte, hinsichtlich der Reparatur der Heizung die Firma L zu beauftragen und sie lediglich um eine Terminsabsprache gebeten hätte, im nachhinein jedoch einen solchen Auftrag nicht erteilt hätte. 27 Die Klägerin konnte jedoch eine dahingehende Absprache mit dem Beklagten nicht beweisen. 28 Die Kammer ist insoweit gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die dazu getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts Recklinghausen gebunden. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen liegen nicht vor. 29 Zwar hat der Ehemann der Klägerin, der Zeuge C, bekundet, dass es Anfang 2002 zu einem Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten im Keller des angemieteten Objekts gekommen sei, bei dem die Zeugin T1 in Anwesenheit des Beklagten gesagt habe, dass sie die Firma L beauftragen werde, die Klägerin solle lediglich direkt den Termin mit der Firma L absprechen. Dieser Vortrag steht jedoch schon nicht in völliger Übereinstimmung zu dem Vortrag der Klägerin selbst, die in dem Schriftsatz vom 20.08.04 selbst vorgetragen hat, dass das Gespräch mit dem Beklagten im September bzw. Oktober 2002 stattgefunden habe. Zudem steht der Aussage des Zeugen C die Aussage der Zeugin T1, der Lebensgefährtin des Beklagten, entgegen. Diese hat bekundet, dass es ein solches persönliches Gespräch nicht gegeben habe, sondern sie lediglich Telefongespräche mit der Klägerin geführt habe. Im Übrigen sei sie zu solchen Zusagen nicht berechtigt gewesen. 30 Hinsichtlich der von ihr ebenfalls veranlassten Wiederherstellung des Außenwasseranschlusses sind von der Klägerin schon keinerlei Absprachen behauptet worden. 31 Die Klägerin kann auch nicht gem. § 536 a Abs. 2 BGB Ersatz der von ihr letztlich getragenen Reparaturkosten verlangen. 32 Sie hat insoweit schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte mit der Beseitigung der angeblichen Mängel der Heizungsanlage und des fehlenden Außenwasseranschlusses in Verzug war, § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB. Verzug setzt nämlich eine auf Mängelbeseitigung gerichtete Mahnung voraus. Allein die Mängelanzeige genügt nicht (Palandt-Weidenkaff, BGB, 65. A., § 536a Rn 12). Eine Mahnung liegt aber nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht vor. 33 Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestandes der Mietsache notwendig war (§ 536 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dies könnte zwar beim Totalausfall einer Heizung (siehe Palandt-Weidenkaff aao § 536a Rn. 16) in den Wintermonaten der Fall sein. Aber auch hierzu fehlt an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin. Soweit es den fehlenden Außenwasseranschluss betrifft, fehlt es an jeglichem Vortrag der Klägerin zu dem Vorliegen eines Verzugs oder dem Erfordernis einer sofortigen Beseitigung des Zustands. 34 Ein Aufwendungsersatzanspruch ergibt sich im Ergebnis auch nicht aus §§ 539 Abs. 1, 683 BGB. 35 Denn nach Auffassung der Kammer ist der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB nur dann eröffnet, wenn die Aufwendungen nicht der Mängelbeseitigung im Sinne von § 536 a Abs. 2 BGB dienten. 36 § 539 Abs. 1 BGB regelt den Ersatz von Aufwendungen, die der Vermieter dem Mieter nicht nach § 536 a Abs. 2 zu ersetzen hat. Eine Definition für den Begriff der Aufwendungen findet sich im Gesetz nicht. Die Mietrechtsreform hat die Ausdrucksweise mit den ergänzend geltenden §§ 256, 257 BGB in Übereinstimmung gebracht. Der im Vergleich zu dem früher verwendeten Begriff der "Verwendungen" neutralere Ausdruck "Aufwendungen" lässt sprachlich auch eine Erweiterung auf sog. Luxusaufwendungen zu und umfasst dann alle freiwilligen Vermögensopfer des Mieters auf die Mietsache, die sich auf deren Aussehen, Wirkungsweise, Brauchbarkeit oder Haltbarkeit günstig auswirken (MüKO-Schilling, BGB, 4. A. § 539 Rn. 4). 37 Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf die Aufwendungen, die der Vermieter "nicht gemäß § 536a Abs. 2 zu ersetzen hat" schließt dabei nach Ansicht der Kammer die notwendigen Aufwendungen aus. Ausgeschlossen sind somit auch Aufwendungen, durch die die Sache erst in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt wird (MüKo-Schilling, aao, § 539 Rn. 5). Handelt es sich um Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln, ist der Mieter daher verpflichtet, den Vermieter gem. § 536a Abs. 2 Ziff. 1 BGB zunächst in Verzug zu setzen. 38 Versäumt er dies, so ist ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB nicht erlaubt (siehe Schmidt-Futterer-Eisenschmid, MietR, 8. A. § 536 a Rn. 161). 39 Diese Frage ist jedoch höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. 40 Auch nach alter Rechtslage handelte es sich um einen umstrittenen Bereich: Die Rspr. sah die für die Beseitigung von Mietmängeln speziellere Aufwendungsersatzregelung in § 538 Absatz 2 BGB a. F. grundsätzlich als abschließend gegenüber § 547 BGB an. Es wurde jedoch differenziert: Relativ gefestigt war, dass Aufwendungen zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache jedenfalls keine notwendigen Verwendungen im Sinne des § 547 Abs. 1 BGB a.F. sein sollten, um § 538 Abs. 2 BGB a. F. nicht zu unterlaufen (BGH NJW-RR 1993, 522 f; OLG München NJW-RR 1997, 650; Emmerich NZM 1998, 49, 51). Die a. A. zog hingegen § 547 Abs. 2 BGB a.F. uneingeschränkt neben § 538 Abs. 2 BGB heran. Dies begründete man vor allem damit, dass der Mieter nicht schlechter gestellt werden dürfe als ein beliebiger Dritter, der über § 267 BGB einen Mangel für den Vermieter beseitige und diesen dann unstrittig in Regress nehmen könne. Zudem dürfe der Vermieter nicht auf Kosten des Mieters begünstigt werden (OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 716). 41 Durch die Mietrechtsreform neu eingeführt wurde die Regelung in § 536 a Abs. 2 Nr. 2 BGB. Danach hat der Vermieter unabhängig vom Verzug Aufwendungsersatz zu leisten, wenn die umgehende Beseitigung des Mangels durch den Mieter zur Erhaltung und Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig war. 42 Erfasst werden sollen damit nunmehr auch Notmaßnahmen des Mieters, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen sollen. 43 Auch zu dieser neuen Rechtslage wird von vielen die neue Vorschrift so verstanden, als seien damit auch alle Aufwendungen des Mieters zur Mangelbeseitigung zu erfassen. Liegen im Falle einer Selbstvornahme die Voraussetzungen des § 536 a Abs. 2 BGB nicht vor, könnte danach erneut vollumfänglich auf die GOA zurückgegriffen werden. Diese Folge privilegiere den Mieter nicht unangemessen, da der Anspruch davon abhänge, dass erhebliche weitere Voraussetzungen erfüllt seien. Sie vermeide daher, dass dem Vermieter Vorteile zuflößen, die nur deshalb nicht ausgleichspflichtig seien, weil der Mieter das Verfahren nach 536a II Nr. 1 BGB nicht beachtet habe (so Schmidt-Futterer-Langenberg, Mietrecht, 8. A., § 539 Rn. 3; im Ergebnis wohl auch Palandt-Weidenkaff, aao § 539 Rn. 2). Nach a. A. soll § 539 BGB nicht anwendbar sein auf Mängelbeseitigungsarbeiten im Sinne von § 536a Abs. 2 BGB (so mit ausführlicher Argumentation Dauner-Lieb und Dötsch NZM 2004, 641 ff.) 44 Aus dem Gesetzgebungsverfahren lässt sich insoweit jedoch kein eindeutiger Wille des Gesetzgebers erschließen. Der Gesetzgeber hatte bei § 539 BGB Mängelbeseitigungsmaßnahmen ersichtlich nicht im Blick. Er hat lediglich Fälle diskutiert, in denen der Mieter in erster Linie im eigenen Interesse liegende Einbauten wie eine Ausstattung von Küchen vornehmen (BT-DR 14/4553 5. 41 f.). 45 Entscheidend ist nach Ansicht der Kammer für die Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 539 Abs. 1 BGB auf Aufwendungen, die keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen darstellen, die Gesetzessystematik. 46 So wären die beschränkenden Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch nach § 536 a Abs. 2 BGB weitgehend hinfällig, wenn über §§ 539, 683 ff. BGB ein Erstattungsanspruch zugelassen würde. Durch eine restriktive Interpretation werden die Interessen des Mieters auch keineswegs unangemessen benachteiligt. Denn über den neu eingeführten § 536 a Abs. 2 Nr. 2 BGB wird sichergestellt, dass der Mieter die Kosten von sofort durchzuführenden Notmaßnahmen erstattet erhält. 47 Für eine restriktive Handhabung des Anwendungsbereichs des § 539 BGB spricht auch, dass auf diesem Wege Wertungswidersprüche zu den Regelungen in anderen schuldrechtlichen Vertragsverhältnissen vermieden werden. 48 So hat der BGH entschieden, dass dem Käufer, der einen Mangel der Kaufsache selbst beseitige, ohne dem Vermieter zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, nicht nach § 326 Abs. 2 5. 2, Abs. 4 BGB analog die Anrechnung der vom Vermieter ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits gezahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern könne. Der BGH hat dies damit begründet, dass sich aus den §§ 437 ff. BGB der Grundsatz des Vorrangs der Nacherfüllung ergebe. Dem Verkäufer entstünden somit durchaus Nachteile, da die vom Käufer grundsätzlich einzuräumende Gelegenheit zur Nacherfüllung es dem Verkäufer ermögliche, die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel wirklich bestehe, auf welchen Ursachen er beruhe und ob und auf welche Weise er beseitigt werden könne und hierzu ggf. Beweise zu sichern (BGHZ 162, 219ff.). 49 Ähnliches gilt für die eigenmächtige Mängelbeseitigung durch den Besteller im Werkvertragsrecht. Hier entspricht es ständiger Rspr., dass ein Anspruch des Bestellers auf Ersatz von Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln, wenn er nach Werkvertragsrecht nicht begründet ist, auch nicht auf die Vorschriften über die ungerechtfertigter Bereicherung oder über die GOA gestützt werden kann, weil die Vorschriften über die Gewährleistung beim Werkvertrag eine abschließende Sonderregelung enthalten (BGH, Urteil vom 11.10.1965, VII ZR 124/63, NJW 1966, 39 zu § 13 Nr. 5 VOB/B). 50 Auch innerhalb der mietvertraglichen Regelungen entstünde eine inhaltlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung des Vermieters. So erhält auch der Vermieter keinen Schadensersatz nach §§ 280, 281 BGB, wenn er die seinem Mieter obliegenden Schönheitsreparaturen selbst ausführt, ohne dem Mieter eine Nachfrist gesetzt zu haben (so auch Eckert NZM 2001, 409, 412). 51 Der Einwand, dass Miet- und Werkvertrag bzw. Kaufvertrag wegen seiner unterschiedlichen Leistungsinhalte nicht vergleichbar seien (so LG Konstanz WuM 1980, 200 f.), greift dagegen nicht durch. Das LG Konstanz argumentiert damit, dass der Werkunternehmer ein wesentlich größeres Interesse als ein Vermieter daran habe, aufgetretene Mängel selbst zu beseitigen. Im Gegensatz zum Unternehmer stünden dem Vermieter zudem in der Regel keine Möglichkeiten zur Seite, Mängel selbst zu beheben (LG Konstanz WuM 1980, 200 f). Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Denn gerade bei dem Vermieter, der die Mängel typischerweise - anders als der Unternehmer - durch Dritte beseitigen lassen wird, werden die durch die Beauftragung eines Drittunternehmens angefallenen Kosten in der Regel den von ihm ersparten Aufwendungen entsprechen (siehe zu dieser Problematik Dauner-Lieb und Dötsch NZM 2004, 641, 646), so dass der Mieter regelmäßig die gesamten Kosten auf den Vermieter wird abwälzen können. 52 Ein gewichtiges Argument ist zudem, dass dem Vermieter bei Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 539 BGB für jegliche Aufwendungen auf diesem Weg die Disposition darüber genommen wird, auf welchem Weg er den Mangel beseitigen will. So hat der Vermieter als Eigentümer der Mietsache ggf. ein Interesse daran über die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen hinaus grundlegendere, wertsteigernde (Sanierungs-)Maßnahmen anlässlich der aufgetretenen Mängel zu veranlassen. 53 Es kann demnach im Ergebnis dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 683 BGB erfüllt sind. 54 Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 2. Alt. BGB scheidet wegen des abschließenden Charakters der Regelung in § 536 a BGB hinsichtlich von Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Mieter ebenfalls aus. 55 Ein Anspruch aus § 994 BGB scheitert daran, dass die Klägerin berechtigte Besitzerin zum Zeitpunkt der Reparaturen war. 56 Auch ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der ihr für die Führung des Rechtsstreits gegen L entstandenen Verfahrenskosten gem. § 280 Absatz 1 BGB scheidet aus. Wie oben ausgeführt, hat sie den Beweis einer solchen Absprache mit dem Beklagten nicht erbringen können. 57 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 58 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. 59 Die Revision war zuzulassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 II Nr. 2 ZPO). Denn soweit ersichtlich existiert keine höchstrichterliche Rspr. zur Frage der Abgrenzung des Anwendungsbereichs des § 536 a Abs. 2 8GB zu dem des § 539 8GB.