1 O 377/16 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften)

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten wird für unzulässig erklärt. Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. Gründe: I. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Nichtigkeit von seitens des Bundesamts für Justiz (im Folgenden auch: BfJ) abgegebenen Erklärungen, mit denen das BfJ bestätigte, dass es hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers mit Kostenerstattung und Erlösbeteiligung des Prozessfinanzierers gemäß eines Finanzierungsvertrags zwischen dem E2 e.V. Q (im Folgenden auch: E2) und dem Prozessfinanzierer (der G2 AG) zur Finanzierung eines Rechtsstreits gegen die Klägerin zur Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs gemäß § 10 Abs. 1 UWG nicht den Einwand erheben werde, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG. Am 01.12.2006 erging ein Erlass des (damals noch) Bundesministeriums der Justiz (BMJ) (inzwischen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, BMJV) an das Bundesverwaltungsamt, in dem es heißt: „Das Bundesministerium der Justiz teilt […] die Auffassung, dass eine Reduzierung des Prozesskostenrisikos bei der Geltendmachung von Gewinnabschöpfungsansprüchen nach § 10 UWG für die Anspruchsberechtigten wünschenswert ist. Dafür kommt die Einschaltung eines gewerblichen Prozesskostenfinanzierers in Betracht. Bei dem Anteil der eingeklagten und titulierten Geldforderung, welcher dem Prozesskostenfinanzierer gebührt, handelt es sich selbstverständlich nicht um Prozesskosten, die wie z.B. die Anwaltsgebühren nach § 91 ZPO von dem unterliegenden Prozessgegner zu erstatten sind. Es handelt sich um Aufwendungen, die dem obsiegenden Kläger im Zusammenhang mit der gerichtlichen Durchsetzung des Gewinnabschöpfungsanspruchs anderweitig entstehen und die sich als erforderlich erweisen können, um das mit der Prozessführung verbundene Kostenrisiko in einem zumutbaren Rahmen zu halten. Da eine Bezahlung des Prozesskostenfinanzierers durch den Beklagten ausscheidet, richtet sich der Erstattungsanspruch des Klägers von vornherein gegen den Bundeshaushalt, dem der zugesprochene Betrag nach § 10 Abs. 1 UWG zusteht. Ich bin damit einverstanden, dass dem Verlangen nach Erstattung der Kosten eines Prozesskostenfinanzierers als notwendige Aufwendung im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG in dem Ausmaß entsprochen wird, in dem sich die mit dem Prozesskostenfinanzierer getroffene Vereinbarung als üblich und angemessen darstellt. Eine starre Wertgrenze lässt sich hierfür mangels hinreichender Erfahrungswerte derzeit nicht bestimmen. Es wird jedoch zu berücksichtigen sein, dass das Prozesskostenrisiko mit steigendem Streitwert nicht linear steigt […] Als Anhaltspunkt für die Üblichkeit und Angemessenheit des Anteils an der zugesprochenen Hauptforderung können außerdem die im Internet veröffentlichten Angebote gewerblicher Prozesskostenfinanzierer dienen. […]“ In einem Erlass des BMJ vom 15.10.2007 an das (nunmehr zuständige) BfJ zu einer von diesem zu einem Einzelfall erbetenen Weisung des BMJ führte das BMJ aus: „[…] Ich bitte das BfJ als mittelbewirtschaftende Stelle im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG darum, die Entscheidung darüber, ob der von der Verbraucherzentrale I2 beabsichtigten Vereinbarung zugestimmt werden kann, im pflichtgemäßen Ermessen eigenverantwortlich zu treffen. Die konkrete Feststellung, ob eine mit einem Prozesskostenfinanzierer geschlossene Vereinbarung sich tatsächlich als „üblich und angemessen“ im Sinne des Bezugserlasses [scil. dem Erlass vom 01.12.2006, s.o.] darstellt, sollte entsprechend dem Bezugserlass zumindest solange der Einzelfallentscheidung überlassen bleiben, solange noch keine Erfahrungswerte vorliegen. Die in dem Erlass genannten Beispielsfälle dienten lediglich der Orientierung […]“ Mit Klageschrift vom 25.02.2014 erhob der E2, anwaltlich vertreten durch das Gründungsmitglied Rechtsanwalt I, gegen die hiesige Klägerin vor dem Landgericht E Klage auf Unterlassung der Erhebung unzulässiger Rücklastschrift- und Mahnkostenpauschalen (ursprüngliches Az. ## O ##/14 LG E). Mit Schriftsatz vom 29.12.2014 wurde die Klage um die Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs nach § 10 Abs. 1 UWG (Stufenklage auf Auskunft und Zahlung des sich anhand der Auskunft ergebenden Betrags an den Bundeshaushalt) erweitert (vgl. auch die im Vorlauf zu der Klageerweiterung zwischen dem Verbraucherschutzverein und dem BfJ geführte Korrespondenz und Prüfung durch das BfJ, vorliegend in Anlagenkonvolut K 26). Mit Erklärung vom 27.01.2015 bestätigte das BfJ, dass es hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers zu den in einem übermittelten Vertragsangebot vom 09.12.2014 festgelegten Bedingungen nicht den Einwand erheben werde, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG. Mit Teil-Urteil vom 11.11.2015 (nebst Berichtigungsbeschlüssen) verurteilte das Landgericht E (Az. nunmehr ## O #/15) unter Abweisung des Hauptantrags zur Auskunftserteilung die hiesige Klägerin, dem E2 Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie seit dem 29.01.2013 dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern für Rücklastschriften einen Pauschalbetrag von mindestens 13,00 € oder Mahnungen einen Pauschalbetrag von mindestens 9,00 € erhoben und nicht zurückgezahlt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschrift- bzw. Mahnschadens in Höhe mindestens der erhobenen und nicht zurückgezahlten Pauschale getroffen hatte, sowie zur kaufmännischen Rechnungslegung darüber, in welchen Fällen sie die Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschale in welcher Höhe tatsächlich erhoben und nicht zurückgezahlt hat und welche Kosten ihr die Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Pauschalen verursacht hat. Mit Urteil vom 07.02.2017 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf (Az. I-20 U 139/15) die Berufung der hiesigen Klägerin gegen das Teil-Urteil vom 11.11.2015 zurück und fasste auf die Berufung des E2 unter teilweiser Abänderung des Teil-Urteils den Tenor zur Auskunftsverurteilung dahingehend neu, dass die hiesige Klägerin verurteilt wurde, dem E2 Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinne sie seit dem 29.01.2013 dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern für Rücklastschriften einen Pauschalbetrag von mindestens 13,00 € oder für Mahnungen einen Pauschalbetrag von mindestens 9,00 € vereinnahmt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschrift- bzw. Mahnschadens in mindestens der Höhe der vereinnahmten Pauschale getroffen hatte. Gegen dieses Urteil ist beim Bundesgerichtshof (Az. I ZR 26/17) die vom Oberlandesgericht Düsseldorf zugelassene Revision anhängig. Der E2 führt gegen die hiesige Klägerin noch ein weiteres Gewinnabschöpfungsverfahren vor dem Landgericht E (Az. ## O ###/16). Hierzu gab das BfJ am 31.08.2016 eine entsprechende Erklärung wie die vom 27.01.2015 mit Bestätigung, dass es hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers zu den in einem übermittelten Vertragsangebot festgelegten Bedingungen nicht den Einwand erheben werde, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG, ab. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.06.2017 wies das BfJ einen von der Klägerin mit Schreiben vom 21.03.2017 gegen die Zustimmungserklärung des BfJ vom 27.01.2015 (vorsorglich) eingelegten Widerspruch zurück. Die Klägerin erhob daraufhin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17.07.2017 Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln. Die Klägerin macht geltend, die Erklärungen des BfJ vom 27.01.2015 und 31.08.2016 verstießen gegen § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG und seien deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Das BfJ fördere, da keine Rechtsgrundlage für die Zahlung einer Erfolgsprämie aus dem Bundeshaushalt bestehe, mit den Zustimmungserklärungen einseitig die gerichtliche Auseinandersetzung des Verbraucherschutzvereins gegen die Klägerin und verletzte damit seine Neutralitätspflicht. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Zum Rechtsweg trägt die Klägerin vor, die Frage der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Erklärungen des BfJ sei im ordentlichen Rechtsweg zu klären. Der Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG sei zivilrechtlich ausgestaltet, was sich schon aus der Subsidiarität gegenüber dem vorrangigen zivilrechtlichen Erstattungsanspruch gegen den Schuldner (§ 10 Abs. 4 Satz 2 a.E. UWG) ergebe. Damit habe das BfJ die Erklärungen auch nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, sondern auf „gleicher Augenhöhe“ abgegeben. Die festzustellenden Rechtsverhältnisse seien zivilrechtlicher Natur, deshalb liege keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass die Erklärung des BfJ vom 27.01.2015 (Az. 7034/2 E 3264/2014): „Das Bundesamt für Justiz, vertreten durch den Präsidenten des Bundesamts für Justiz, Herrn G, nimmt diesen Finanzierungsvertrag zur Kenntnis und bestätigt, dass es hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers zu den Bedingungen, wie im übermittelten Vertragsangebot der […] vom 9.12.2014 festgelegt, insbesondere hinsichtlich der Kostenerstattung und Erlösbeteiligung wie in § 5 des Finanzierungsvertrages vereinbart, nicht den Einwand erheben wird, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 S. 2 UWG.“, die von dem BfJ zu einem zwischen der G2 AG und dem E2 e.V. Q abgeschlossenen Vertrag zur Finanzierung des Rechtsstreits - LG E - ## O ##/14 (ursprüngliches Az.) - des E2 e.V. gegen die Klägerin auf Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs gem. § 10 Abs. 1 UWG abgegeben wurde, nichtig ist; 2. festzustellen, dass die Erklärung des BfJ vom 31.08.2016 (Az. 7034/2 E-32 273/2016): „Das Bundesamt für Justiz, vertreten durch den Präsidenten des Bundesamts für Justiz, Herrn G, nimmt diesen Finanzierungsvertrag zur Kenntnis und bestätigt, dass es hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers zu den Bedingungen, wie im übermittelten Vertragsangebot der […] festgelegt, insbesondere hinsichtlich der Kostenerstattung und Erlösbeteiligung wie in § […] des Finanzierungsvertrages vereinbart, nicht den Einwand erheben wird, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 S. 2 UWG.“, die von dem BfJ zu einem zwischen der G2 AG und dem E2 e.V. Q abgeschlossenen Vertrag zur Finanzierung des Rechtsstreits - LG E - ## O ###/16 - des E2 e.V. gegen die Klägerin auf Geltendmachung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs gem. § 10 Abs. 1 UWG abgegeben wurde, nichtig ist; 3. hilfsweise zu 1. und 2., es der Beklagten bei Meidung eines höchst zulässigen Ordnungsgeldes von 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu untersagen, auf der Grundlage der Erklärungen des BfJ vom 27.01.2015 (Az.: 7034/2E-3264/2014) und/oder vom 31.08.2016 (Az.: 7034/2E-32 273/2016) dem E2 e.V. Q die Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers zu erstatten, soweit sich diese aus der a) Erlösbeteiligung des Prozessfinanzierers, b) vom Prozessfinanzierer an den Prozessbevollmächtigten des E2 e.V. gezahlten PROFI-Gebühr und c) vom Prozessfinanzierer selbst vorgenommenen Prüfung der Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Durchsetzung der vom E2 e.V. Q gegen die Klägerin in den Verfahren LG E - ## O #/15 - (ursprüngliches Az. ## O ##/14) und/oder - ## O ###/16 - geltend gemachten Zahlungsansprüche auf Gewinnabschöpfung ergeben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. II. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nicht eröffnet, sondern gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, so dass gemäß § 17a Abs. 2 GVG der Rechtsstreit an das zuständige und von der Klägerin gemäß ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung am 20.09.2017 ausgewählte Verwaltungsgericht Köln zu verweisen war. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Letzteres ist hier nicht der Fall. Da es sich um eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt und keiner der Fälle des ordentlichen Rechtswegs nach § 40 Abs. 2 VwGO gegeben ist, ist vorliegend für die Rechtswegzuweisung entscheidend, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Öffentlich-rechtlich sind Streitigkeiten, die aus einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung entstehen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Entscheidend ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, und nicht, ob dieser sich auf eine zivilrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft. (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 10.07.1989, GmS-OGB 1/88, BGHZ 108, 284, zit. nach juris [Rn. 8]) Maßgebend ist der Gegenstand der Streitigkeit. Für die Frage des Rechtswegs ist auf die Rechtsnatur des behaupteten Anspruchs – unabhängig von seiner Berechtigung – abzustellen. Ist der Gegenstand der Streitigkeit dem öffentlichen Recht zuzuordnen, so bleibt es für die Frage des Rechtswegs ohne Belang, ob sich im Rahmen der weiteren Prüfung Rechtsfragen stellen, die dem bürgerlichen Recht zuzurechnen sind; ebenso ist es für die Entscheidung über den Rechtsweg unerheblich, wenn sich im Rahmen der Prüfung eines zivilrechtlichen Anspruchs Fragen aus dem Gebiet des öffentlichen Rechts stellen. (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 29.10.1987, GmS-OGB 1/88, BGHZ 102, 280, zit. nach juris [Rn. 11]) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei den streitgegenständlichen Erklärungen des BfJ vom 27.01.2015 und 31.08.2016 um Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG handelt (die Verwaltungsaktqualität bejahend OLG Düsseldorf v. 07.02.2017, I-20 U 139/15, GRUR-RR 2017, 331, zit. nach juris [Rn. 41], Urteil auch vorliegend als Anl. KE 1 = Bl. ## ff. GA [dort S. 17 des Urteilsumdrucks = Bl. ## GA]). Maßgeblich ist vielmehr, dass der Gegenstand der Streitigkeit und die mit der Klage verfolgten Ansprüche dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Für die Zuordnung zum öffentlichen Recht oder zum bürgerlichen Recht ist eine differenzierende Beurteilung je nach Blickrichtung, beanspruchter Klagegrundlage und Rechtsfolge geboten (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 29.10.1987, GmS-OGB 1/88, BGHZ 102, 280, zit. nach juris [Rn. 16 f.]). Vor diesem Hintergrund ist hier auf das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten (dem BfJ) abzustellen und nicht auf das Rechtsverhältnis zwischen dem BfJ und dem E2 oder das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem E2. Dementsprechend kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Aufwendungsersatzanspruch des E2 gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG zivilrechtlicher Natur ist. Im Übrigen lässt sich § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG selbst unmittelbar noch kein gesetzliches Verbot entnehmen, etwa auch mehr als nur die erforderlichen Aufwendungen zu erstatten. Die Regelung in § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG ist daher, anders als die Klägerin und ihr Privatgutachter Prof. Dr. L (S. 35 f. in dessen Rechtsgutachten v. 25.11.2016, vorliegend als Anl. K 31) meinen, kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Die Rechtsnatur der von der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten beanspruchten Nichtigkeitsfeststellung und hilfsweise beantragten Untersagung der Kostenerstattung ist öffentlich-rechtlich. Dabei ist zu beachten, dass im öffentlichen Recht, das nur unvollkommen kodifiziert ist, oft nur eine verhältnismäßig geringe Regelungsdichte ohne durchformulierte Anspruchsnormen besteht (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 10.07.1989, GmS-OGB 1/88, BGHZ 108, 284, zit. nach juris [Rn. 9]). Maßgeblich ist, dass in der Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht im Hinblick auf den Gegenstand der Streitigkeit, dass das BfJ, da keine Rechtsgrundlage für die Erstattung der Kosten für die Inanspruchnahme eines gewerblichen Prozessfinanzierers aus dem Bundeshaushalt bestehe, mit den Zustimmungserklärungen einseitig die gerichtliche Auseinandersetzung des E2 gegen die Klägerin fördere und damit seine staatliche Neutralitätspflicht verletze, was spezifisch an die hoheitliche Stellung und Funktion des BfJ anknüpft.