7 O 304/20 – Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften)

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 49.413,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 21.11.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Z $#, Fahrzeug-Ident.-Nr. $$$$$$#$#$$######. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs gem. Ziff. 1) in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.905,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 21.11.2020 für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche in Verbindung mit dem im Antrag genannten Pkw geltend, den die Klägerin gemäß Rechnung vom (Anl. DB7, Bl. ### GA) im Oktober 2016 von der Firma X als Neuwagen zu dem von ihr an die Verkäuferin gezahlten Preis von 58.000,00 € erwarb. Zur Zeit der mündlichen Verhandlung betrug der Kilometerstand 44.411 km. Herstellerin des Fahrzeugs ist die Beklagte. In das Fahrzeug ist ein V6 3-Liter Turbodieselmotor eingebaut. Für das Fahrzeug besteht eine Typengenehmigung nach VO (EG) Nr. 715/2007, die Voraussetzungen für die Marktzulassung des Fahrzeugtyps ist und zu deren Erhalt Emissionsgrenzwerte eingehalten werden müssen. Die hierfür maßgeblichen Abgaswerte werden unter Laborbedingungen gemessen. Hierbei durchlaufen die jeweiligen Testfahrzeuge einen gesetzlichen vorgegebenen Testlauf, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht (sog. Neuer Europäischer Fahrzyklus (NEFZ)). Nach den aufgrund der Typengenehmigung durchzuführenden Abgastests hält der streitgegenständliche Fahrzeugtyp – was Voraussetzung der Erteilung der Typengenehmigung war – auch hinsichtlich des Ausstoßes von Stickoxiden (NOx) die Vorgaben der zum Zeitpunkt der Erstzulassung einzuhaltenden EURO6-Norm ein. Zur Reduzierung des Stickoxid-Ausstoßes verwendete die Beklagte ein Abgasrückführungssystem (AGR-System), bei dem Abgas erneut in den Verbrennungsvorgang zurückgeführt wird, wodurch die Freisetzung von Stickoxiden verringert wird, andererseits einen SCR-Katalysator, bei dem unter Eindüsung einer Harnstofflösung (AdBlue) Stickoxide chemisch umgewandelt werden. Die von der Beklagten federführend entwickelte Motorsteuerungssoftware wies bezüglich des Emissionskontrollsystems Programmierungen auf, die zunächst nicht offengelegt wurden und zu einer Verringerung der Abgasreinigung hinsichtlich des Stickoxid-Ausstoßes außerhalb des Prüfstandes des NEFZ führten. Das Kraftfahrt-Bundesamt erließ mit bestandskräftigem Bescheid vom 04.06.2018 (Bl. ### ff GA) für die ursprüngliche Typengenehmigung der betroffenen Fahrzeuge, zu denen auch das streitgegenständliche gehört, nachträgliche Nebenbestimmungen und ordnete für das hier betroffene Fahrzeugmodell einen verpflichtenden Rückruf ein, weil in Bezug auf das Emissionskontrollsystem unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen worden seien. Nach den Feststellungen des KBA ging der Nutzung einer Aufheizstrategie (Strategie A) bei der Prüfung Typ 1 die Nutzung einer Strategie „alternatives Aufheizen“ (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeugs zum Zweck der Prüfung Typ 1 voraus. Beim Einsatz beider Strategien wurde die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80 mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden. Bei der Strategie A wurde zum Starten der Aufheizstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, die über eine UND-Verknüpfung miteinander verknüpft waren. D. h., alle Bedingungen mussten gleichzeitig vorliegen, dann wurde die Aufheizstrategie genutzt. Die zu den Parametern gehörenden Werte (Schaltbedingungen) waren so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich in NEFZ und den dort definierten Bedingungen wirkte. Schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führten zur Abschaltung der Aufheizstrategie. Das KBA stufte die Strategie „A“ als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007, und äußerte Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit der Strategien B, C und D. Das KBA gab der Beklagten auf u.a. auf, alle unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Nr. 2.16 i.V.m. Nummer 5.1.2.1 der UN-Regelung Nr. 83 mit Art. 3 Nr. 10 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2017 aus dem Emissionskontrollsystem zu entfernen. Die Beklagte verpflichtete sich ihrerseits, auf die Verwendungen der Strategien B, C und D freiwillig zu verzichten. Das KBA gab das von der Beklagten daraufhin entwickelte Software-Update für die Fahrzeuge des Typs Z $# 3.0 $$$ mit Bestätigung vom 26.11.2018 frei. Weiterhin wird bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug auch die bestehende Lambdasonde durch eine aktuelle Sensorvariante ersetzt. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünden gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB zu. Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei im Hinblick auf die Abgasreinigung mit zwei rechtswidrigen Abschalteinrichtungen (sog. Defeat Devices) versehen. Die Beklagte habe durch Verschweigen der Verwendung der Steuerungssoftware bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs darüber getäuscht, dass es sich um ein ordnungsgemäß genehmigtes und verkehrsfähiges Fahrzeug handelte, und sie hierdurch zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst. Hätte sie bei Abschluss des Kaufvertrages gewusst, dass die Betriebserlaubnis für das Fahrzeug unter Einsatz einer Manipulationssoftware bzw. einer unzulässigen Abschalteinrichtung erwirkt worden war, manipuliert sei, hätte sie es nicht erworben. Sie beantragt 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 51.107,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Z $#, Fahrzeug-Ident.-Nr. $$$$$$#$#$$######; 2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet; 3. Die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.905,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, ein Anspruch aus § 826 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Sie ist der Ansicht, ein Anspruch aus § 826 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Das Verhalten der Beklagten sei nicht sittenwidrig. Sie habe die Klägerin nicht getäuscht. Der erforderliche Vorsatz der Beklagten sei von der Klägerin nicht dargelegt. Entscheidungsgründe: I. Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch im tenorierten Umfang aus § 826 BGB zu. Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte hat der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. 1.1. Die Handlung, durch die die Beklagte die Klägerin geschädigt hat, war das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einem Dieselmotor zum Zweck des Weiterverkaufs unter vorsätzlicher Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007, ohne die Zulassungsbehörden über die Abschalteinrichtung zu informieren und die Endkunden über den durch die Verwendung der Abschalteinrichtung verursachten Sachmangel aufzuklären. Denn bereits aufgrund der unstreitigen Funktionsweise der Strategie „A“ ist davon auszugehen, dass die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs über eine Prüfstanderkennung verfügt, die außerhalb des Prüfstandes in einen anderen Betriebsmodus schaltet, so dass die Einhaltung der NOx-Grenzwerte außerhalb des Prüfstandes nicht mehr gewährleistet ist. Insbesondere sind die entsprechenden Feststellungen des KBA für die Funktionsweise des streitgegenständlichen Motors unstreitig. Die Klägerin hat hierzu unbestritten konkretisierend vorgetragen, dass das Fahrzeug das Fahrverhalten und die Routen des Prüfstandlaufs (NEFZ) anhand des Schalt- und Lenkverhaltens erkenne und in diesem Fall das Aufwärmprogramm nach Strategie „A“ aktiviere. Fahrzeuge, deren Motor wie das streitgegenständliche mit einer Steuerungssoftware wie der geschilderten ausgestattet sind, sind im Falle eines Verkaufs – sofern die Parteien hierzu nichts abweichendes vereinbaren – mangelbehaftet. Denn nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist der Kaufgegenstand frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, welche bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende – Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist. Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist (BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VIII ZR 225/17– juris.de und BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris zu der in den dortigen Fall streitgegenständlichen Verwendung der Steuerungssoftware in Dieselmotoren des Typs $$ ###). Entsprechendes hat bereits das Oberlandesgericht Köln u.a. in den Beschlüssen vom 20.12.2017 (18 U 112/17, NZV 2018, 72), vom 16.07.2018 – 27 U 10/18, und vom 27.09.2018 – 15 U 104/18 – angenommen. Die Kammer tritt dem bei. Für die Beurteilung der berechtigten Kauferwartung des Käufers macht es zudem keinen Unterschied, ob dieser ein Fahrzeug unmittelbar von dem Hersteller, von einem Vertragshändler oder von einem mit dem K-Konzern in keinerlei Verbindungen stehenden Verkäufer erwirbt. Nach diesen Grundsätzen war auch das streitgegenständliche Fahrzeug im Rahmen des mit dem Verkäufer abgeschlossenen Kaufvertrages mangelhaft. 1.2. Das Verhalten der Beklagten verstieß gegen die guten Sitten. Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d. h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Abzustellen ist auf die in der Gemeinschaft oder in der beteiligten Gruppe anerkannten moralischen Anschauungen. Dabei ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen (BGHZ 10, 232); besonders strenge Anschauungen sind ebenso wie besonders laxe Auffassungen unbeachtlich (Palandt, BGB, 76. Aufl., § 826 Rn. 4 und § 138 Rn. 2 ff.). Zu der objektiven Sittenwidrigkeit muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (Palandt-Sprau, aaO, § 826 Rn. 4). Der BGH (Urt. v. 03.12.2013 – XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098) hat hierzu ausgeführt: Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urt. v. 20.11.2012, Az. VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 04.06.2013, Az. VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, Urt. v. 20.11.2012, Az. VI ZR 268/11, aaO und v. 04.06.2013, Az. VI ZR 288/12, aaO, jeweils mwN). Nach diesen Grundsätzen ist auch das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig anzusehen. Aus der fehlenden Offenlegung der auf den Prüfstand zugeschnittenen Programmierung des Warmlaufprogramms des Emissionskontrollsystems gegenüber den Zulassungsbehörden ergibt sich, dass der Beklagten die Unzulässigkeit der verwendeten Abschalteinrichtung bekannt war. Die Täuschung durch die Beklagte diente – wie von der Klägerin hinreichend substantiiert dargelegt und von der Beklagten mit nicht ausreichend bestritten wurde – dem Zweck, unter Umgehung geltender Abgasnormen, zu deren Einhaltung die Beklagte nicht in der Lage war, die Zulassung der Fahrzeuge zu erreichen. Andere Gründe für die Installation der Software als eine Kostensenkung oder die Vermeidung von erheblichen Nachteilen, die mit einem dauerhaften Betrieb des Fahrzeuges in dem auf dem Prüfstand verwendeten Modus verbunden sind, sind aus Sicht der Kammer auch nicht denkbar, wurden von der Beklagten aber jedenfalls nicht mitgeteilt. Die Beklagte handelte deshalb in der Absicht, sich durch die Täuschung Wettbewerbsvorteile zu verschaffen und sich als Herstellerin des fraglichen Fahrzeugs zu bereichern. Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für eine große Zahl von Verbrauchern um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft erheblichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten nachteilig beeinflusst worden ist. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt. Das Vorgehen der Beklagten stellt sich aus Sicht der Kammer daher als durch ein Gewinnstreben um jeden Preis motiviertes bewusstes Inverkehrbringen mangelbehafteter Produkte unter vorsätzlicher Täuschung sowohl der Zulassungsbehörden als auch der Vertragshändler und Endkunden über die Mangelhaftigkeit und damit als ein Verstoß gegen die guten Sitten dar (ebenso BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris; OLG Köln, Beschl. v . 15.02.2019 – 16 U 156/18 – juris; Beschl. v. 16.07.2018 – 27 U 10/18 – juris, Beschl. v. 27.09.2018 – 15 U 104/18; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18 –, juris). 1.3. Die Beklagte handelte in Bezug auf die Sittenwidrigkeit vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB. Insoweit ist nicht erforderlich, dass dem Schädiger die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Er muss aber grundsätzlich die Tatumstände kennen, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH NJW 2004, 3706, 3710). Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt insoweit voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.06.2016, Az. VI ZR 536/15). Davon ist für die hier zu treffende Entscheidung auszugehen. Nach § 31 BGB haftet die Beklagte für den Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung einem Dritten zufügt. Der BGH hat bereits im Urteil vom 30.10.1967 (VII ZR 82/65, Rz. 11, zitiert nach juris) dazu festgestellt: Verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist; auch brauchen sie nicht mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet zu sein. Es braucht sich auch nicht um einen Aufgabenbereich innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person zu handeln. Vielmehr genügt es, daß dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, daß er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert (vgl BGH VI ZR 210/61 v 27. April 1962, VersR 1962, 664; RGZ 94, 318; 117, 61, 64; 157, 228, 235ff; 163, 21, 29-30; Staudinger, BGB, 11. Aufl, § 31 Rz 14-15e; Soergel/Siebert, BGB, 10. Aufl., § 31 Rz 13; § 30, Rz 9-12). Bei einer solchen Sachlage wäre es unangemessen, der juristischen Person den Entlastungsbeweis nach § 831 BGB zu eröffnen. Diese Rechtsprechung hat der BGH in jüngerer Vergangenheit bestätigt (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris; Urt. v. 28.06.2016, a.a.O., Rz. 13; ebenso OLG Köln, Beschl. v. 15.02.2019 – 16 U 156/18 – juris; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18 –, juris). Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte die beanstandete Steuerungssoftware federführend mitentwickelt hat und namentlich benannte verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten im Sinne des § 31 BGB Kenntnis von der Entscheidung der Entwicklung und des Einsatzes der Steuerungssoftware hatten bzw. diese Entscheidung selbst getroffen haben. Dieser Vortrag ist hinreichend substantiiert und bezieht sich nicht lediglich auf die Behauptung des Vorsatzes als Rechtsbegriffs sondern auf die Kenntnis des Vorstands als den Vorsatz begründende Tatsache. An die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Er ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalten in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt die Wiedergabe der Umstände, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BGH NJW 1991, 2707, 1999, 2887; 2000, 3286; Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 7b). Sein Vortrag ist auch nicht ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt (vgl. Zöller, aaO, vor § 284 Rn. 34). Denn es ist gerade nicht fernliegend, dass die mehrere Jahre andauernde Entwicklung und die nachfolgende Verwendung der Software sowie der Einbau der Motoren, die diese Software verwendeten, nicht ohne Wissen und Zustimmung des Vorstandes erfolgen konnte (vgl. LG Kleve, Urt. v. 31.03.2017 - 3 O 252/16 -, Rn. 89, juris.de und LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017 - 3 O 139/16 -, Rn. 38 f., juris). Die Beklagte ist dem Klagevortrag nicht entgegen getreten, sondern hat ihn unzutreffend lediglich als nicht hinreichend substantiiert angesehen. 1.4. Die Klägerin hat durch die sittenwidrige Handlung der Beklagten einen Vermögensschaden erlitten. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach der Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte. Ein Vermögensschaden setzt voraus, dass bei einem Vergleich der Gesamtvermögenslage der Klägerin nach Abschluss des Kaufvertrages mit der Vermögenslage, wie sie sich ohne diesen Vertragsschluss entwickelt hätte, ein rechnerisches Minus verbleibt. Das ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der erworbene Gegenstand den Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 26.09.1997 – V ZR 29/96, Rz. 25 ff., zitiert nach juris.de; Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, Rz. 16 ff., zitiert nach juris.de) ist die Bejahung eines Vermögensschadens auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt. Die Differenzhypothese muss, da sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt, stets noch einer normativen Kontrolle unterzogen werden. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Vor diesem Hintergrund kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensschaden eintreten. Das ist u.a. der Fall, wenn ein Vertragspartner durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist, wenn die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiver willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O.; Urt. v. 26.09.1997, a.a.O., Rz. 28). Danach hat die Klägerin einen auf der sittenwidrigen Schädigung beruhenden Schaden erlitten. Denn sie ist eine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises eingegangen und hat dafür ein Fahrzeug erhalten, das – wie ausgeführt – mangelbehaftet ist. Die Notwendigkeit, ihre damit verbundenen Rechtspositionen zu erkennen, zu kommunizieren und umzusetzen, verursacht Aufwand und birgt finanzielle Risiken, die die Äquivalenz der ausgetauschten Leistungen aufhebt. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für die Klägerin wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA mit Problemen – jedenfalls nämlich einem Rückruf und der Aufforderung, das Fahrzeug nachbearbeiten zu lassen – rechnen müsse. Die Klägerin hat nicht das bekommen, was ihr nach ihrer Vorstellung aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug, sondern ein mit dem Makel eines Mangels behaftetes Fahrzeug. Dieser Makel stellt einen wirtschaftlichen Schaden für die Käuferin dar (BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O.). 1.5. Der Sittenverstoß war für die Entstehung des Schadens auch ursächlich. Die Klägerin hat auf Befragen nachvollziehbar angegeben, dass sie bei Kenntnis der Verwendung der Steuerungssoftware und der sich hieraus ergebenden nachteiligen Folgen das Fahrzeug nicht erworben hätte. Das ist plausibel und lebensnah. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein privater Käufer eines Fahrzeuges kein Fahrzeug erwerben möchte, dessen dauerhafter Betrieb rechtlichen Bedenken unterliegt. 1.6. Die verantwortlichen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten handelten rechtswidrig und in Bezug auf den Sittenverstoß und auch in Bezug auf den dadurch bei der Klägerin eingetretenen Schaden vorsätzlich. Der erforderliche Vorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung oder Unterlassung einem anderen Schaden zugefügt wird. Zum Vorsatz gehört, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung jedenfalls im Sinne eines bedingten Vorsatzes, mag er sie auch nicht wünschen, so jedoch billigend in Kauf genommen hat. Aufgrund des auch insoweit substantiierten und nicht hinreichend bestrittenen Vortrags der Klägerin ist davon auszugehen, dass die Vertretungsorgane der Beklagten im Sinne des § 31 BGB wussten und vorhersehend in Kauf nahmen, dass die Erwerber der Fahrzeuge, in die die Motoren mit der beanstandeten Steuerungssoftware eingebaut wurden, im Falle der Entdeckung der Funktionsweise der verwendete Software durch die Aufsichtsbehörden mit erheblichen nachteiligen Folgen wie einem Rückruf der Fahrzeuge zu rechnen hatten. Sie nahmen daher eine Schädigung der Erwerber der Fahrzeuge zumindest billigend in Kauf; die Gesetzeswidrigkeit dieses Vorgehens war ihnen bewusst und wurde von ihnen aus eigenem Gewinnstreben hingenommen. 1.7. Die Beklagte hat die Klägerin im Rahmen der nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldeten Naturalrestitution so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn die Schädigung nicht eingetreten wäre. Sie hat ihm mithin den Kaufpreis zu erstatten. Die Klägerin muss sich nicht auf die erfolgte Nachbesserung durch ein Software-Update durch die Beklagte verweisen lassen. Der Schaden ist bereits mit Abschluss des Kaufvertrages eingetreten. Die nachträgliche Veränderung der Software dient daher allenfalls der Schadensminderung, kann aber den bereits eingetretenen Schaden nicht vollständig beseitigen. Es kann daher offen bleiben, ob das Software-Update nachteilige Folgen für das Fahrzeug haben kann. Da die Klägerin jedoch durch die ihr zugefügte Schädigung nicht besser gestellt werden darf, als sie ohne die Schädigung stünde, hat sie erhaltene Vorteile auszukehren, insbesondere den Nutzungsvorteil. Der Wert der Nutzung des erworbenen Pkw ist anhand des Bruttokaufpreises, der zurückgelegten Fahrtstrecke und der zu erwartenden Restlaufleistung auf der Grundlage linearer Wertminderung, also durch Multiplikation des Gesamtkaufpreises mit der zurückgelegten Fahrtstrecke geteilt durch die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs zu errechnen (OLG Hamm NJW-RR 2011, 1423). Ein Abschlag von dem rechnerisch ermittelten Nutzungsvorteil, der sich nach dem konkreten Maß der mängelbedingten Nutzungseinschränkung bestimmt, ist nicht erforderlich, da die Klägerin von keiner messbaren mängelbedingten Nutzungseinschränkung betroffen gewesen ist. Das Gericht ist bei der Berechnung von einer gemäß § 287 ZPO geschätzten Gesamtfahrleistung in Höhe von 300.000 km ausgegangen. Das Gericht legt dabei zu Grunde, dass das Fahrzeug eine Lebenserwartung von mindestens 10 Jahren haben wird, so dass bei einer durchschnittlichen Jahresleistung von 30.000 Kilometern nach 10 Jahren eine Gesamtlaufleistung von ca. 300.000 km erreicht würde. Danach ergibt sich folgende Berechnung: Kaufpreis 58.000,00 € Gesamtfahrleistung 300.000 km = 0,1933 €/km Bei einer Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von 44.411 km ergibt dies eine Nutzungsentschädigung von 8.586,13 €. Es verbleibt damit gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 49.413,87 €. Weiter hat die Klägerin als erlangten Vorteil auch das Eigentum an dem erworbenen Fahrzeug herauszugeben. Insoweit war eine Zug-um-Zug-Verurteilung auf Übereignung und Herausgabe des Pkw an die Beklagte auszusprechen. 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus § 826 Abs. 2 BGB i. V. m. § 249 BGB in der zugesprochenen Höhe für vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten. Zu dem nach § 249 BGB zu ersetzenden Schaden gehören auch die Kosten der Rechtsverfolgung, soweit diese zweckmäßig und erforderlich war. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts war im vorliegenden Fall angesichts der Sach- und Rechtslage erforderlich. Gegen die Höhe der geltend gemachten Kosten bestehen keine Bedenken. 3. Der Zinsanspruch folgt als Prozesszins aus §§ 288 Abs. 1, 291 Abs. 1 BGB. 4. Die Klägerin hat Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme der angebotenen Gegenleistung in Annahmeverzug befindet, weil die Beklagte seit Ablauf der ihr gesetzten Frist zur Entgegennahme des Fahrzeugs mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug ist. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO. Gegenstandswert : 51.107,94 €