1 O 179/21

Für Recht erkannt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.071.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4.213,77 EUR zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 200.000 mangelfreien Schutzmasken, die der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung in der Anlage 1 des zwischen Parteien am 06./09.04.2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen (siehe Tatbestand auf S. 4 f. dieses Urteils). Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 37 % und die Beklagte zu 63 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Die Parteien streiten um einen Zahlungsanspruch der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken. Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 1 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Beigefügt waren die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz. Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto. Ziffern II.1.4) sowie II.2.4) der Auftragsbekanntmachung beinhalteten – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – Folgendes: „[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.“ Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020. Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert: „Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n): 1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“ Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben. § 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt: „Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses: a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“ (einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf) § 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt: „Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“ In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung: „Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“ § 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung: „5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto. 5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“ § 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt: „Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.“ Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln. Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages: „Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort.“ Anlage 1 zum Vertrag beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 der Vergabeunterlagen). Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde folgendes festgehalten: „FFP2 Masken Beschreibung: Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein Normen/Standards: - Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“ Die Klägerin gab am 06.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 200.000 FFP2-Masken für 4,50 EUR netto pro Stück ab, das am 09.04.2020 den Zuschlag erhielt (Anlagen K1 & K2, Bl. 70 ff. d.A.). Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A Stiftung & Co. KG (nachfolgend: „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte B GmbH (nachfolgend: „B“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit. Die Klägerin lieferte die Masken am 22.04.2020 bei A in C ab. Der Lieferung war eine Rechnung vom 20.04.2020 über 900.000,- EUR netto = 1.071.000,00 EUR brutto beigefügt (Anlage K7, Bl. 83 d.A.). Nachdem die Beklagte nicht zahlte, erinnerte die Klägerin daran mit E-Mails vom 29.04. und 05.05.2020. Auch nach Ankündigung eines Abschlags zahlte die Beklagte nicht. Mit E-Mail vom 04.06.2020 (Anlage K9, Bl. 87 d.A.) erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag mit folgendem Hinweis: „Laborprüfung - Avis-Nr. 1: Durchlassprüfung nicht bestanden (200.000 Masken)“. Ferner forderte sie die Klägerin zur Abholung der Masken auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2020 (Bl. 90 ff. d.A.) wies die Klägerin das Vorliegen von Mängeln zurück und forderte die Zahlung des Kaufpreises zzgl. Verzugszinsen. Zudem wurden Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.536,90 EUR netto auf Basis eines Gegenstandswertes von 1.071.000,00 EUR geltend gemacht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.07.2020 (Anlage K11, Bl. 101 ff.) erklärte die Beklagte nochmals den Rücktritt und bekräftigte ihre Ansicht. Die Klägerin behauptet, die Schutzmasken seien mangelfrei gewesen. Dies habe ein Test Report des Prüflabors D Institute Co., Ltd. vom 14. März 2020 (Anlage K10, Bl. 97 ff.) bestätigt. Ihrer Ansicht nach habe die Beklagte keine anerkannten/belastbaren Prüfungsverfahren zur Identifikation eventueller Mängel bei den diversen Masken angewendet. Sie habe gegen die ihr obliegende Rügeobliegenheit verstoßen. Zudem hätte die Beklagte ihr eine Nacherfüllungsmöglichkeit einräumen müssen; eine Fixschuld sei nicht vereinbart worden. Die Beklagte habe sie gegenüber anderen Lieferantinnen treuwidrig ungleich behandelt, indem sie dort Nachlieferungen zugelassen habe. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie Euro 1.071.000,00 nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. April 2020 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 6.536,90 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht im Hinblick auf den Klageantrag zu 1. eine Zug-um-Zug Verurteilung aussprechen sollte, beantragt sie, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung den mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Zinsanspruch in Höhe von EUR 4.213,77 unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Im Übrigen beantragt sie, die Klage abzuweisen. Des Weiteren erhebt sie Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird und beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an sie 200.000 mangelfreie FFP2-Schutzmasken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2-Masken" der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) (Anlagenkonvolut B 1 der Klageerwiderung) des zwischen den Parteien am 9. April 2020 geschlossenen Vertrages über die Lieferung von Schutzausrüstung zu liefern. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, bei der durchgeführten Laborprüfung hätten die Masken mit 15,8 % einen zu hohen Durchlasswert aufgewiesen. Zudem hätten die Masken trotz des aufgebrachten CE-Kennzeichens nicht das erforderliche Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen. Sie habe zudem keine Rügeobliegenheit verletzt, da § 377 HGB nicht einschlägig sei und sich eine solche Obliegenheit auch nicht als Nebenpflicht oder aus Treu und Glauben ergebe. Sie ist der Auffassung, eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, da ein relatives Fixgeschäft vorliege. Zuletzt beruft sich die Beklagte darauf, dass der Vertrag wegen Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 teilnichtig sei, soweit der Stückpreis von 4,50 EUR den Selbstkostenpreis der Zedentin zuzüglich einer Gewinnmarge von 5 % übersteige. Entscheidungsgründe A. Die Klage ist überwiegend begründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.071.000,00 EUR aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 06./09.04.2020, jedoch nur Zug-um-Zug gegen Nachlieferung von 200.000 mangelfreien FFP2-/KN95-Masken gemäß der Leistungsbeschreibung des Vertrages. 1. Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 900.000,00 EUR zzgl. 19 % MwSt. = 1.071.000,00 EUR für 200.000 FFP2-Masken entstanden. Die Forderung ist auch nicht der Höhe nach teilweise unbegründet, weil eine Teilnichtigkeit gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt. a) § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bestimmt, dass für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden dürfen, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist. Aus diesem eindeutigen Wortlaut ergibt sich der Höchstpreischarakter der Preisregelungen, mit denen die Obergrenze für den jeweils zulässigen Preis festgelegt wird; dabei unterliegen sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber der Höchstpreisbindung (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 1 Rn. 34, 36). Für die Beurteilung der preisrechtlichen Zulässigkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Preisvereinbarung an (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 57). § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Für das Preisrecht gilt in Ausfüllung des Vorbehalts „wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“ eine wichtige Besonderheit bezüglich der Wirkung von § 134 BGB: Preisrechtlich unzulässige Preise machen das Rechtsgeschäft nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht im Ganzen nichtig, sondern bewirken, dass das Rechtsgeschäft als zum zulässigen Preis zustande gekommen gilt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 47; Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller/Hoffjan/Müller, 10. Aufl. 2024, VO PR Nr. 30/53 § 1 Rn. 110). b) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass überhaupt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 vorliegt. aa) Liegt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB vor, muss der Tatbestand jenes Gesetzes durch die Vornahme des Geschäfts objektiv erfüllt sein (BGHZ 122, 115 (122) = NJW 1993, 1638 (1640)); auf die Kenntnis der Verbotswidrigkeit bzw. ein schuldhaftes Handeln kommt es nicht an (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 18). Bei einem mehrseitigen Rechtsgeschäft ist grundsätzlich erforderlich, dass jede Partei gegen das Verbotsgesetz verstößt (BGH BeckRS 2020, 15826; BGHZ 132, 312 (318). Handelt nur ein Vertragsteil verbotswidrig, reicht das in der Regel nicht. Der einseitige Gesetzesverstoß nur eines Vertragsteils genügt aber ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht erreicht und die rechtsgeschäftliche Regelung nicht hingenommen werden kann (BGHZ 132, 312 (318); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Rechtsgeschäfts beruft (BeckOK BGB/Wendtland, 72. Ed. 1.11.2024, BGB § 134 Rn. 30). bb) Dementsprechend war es zunächst einmal Aufgabe der Beklagten, substantiiert darzulegen, weshalb der vorgegebene und dann vereinbarte Preis von 4,50 EUR netto je FFP2-Maske höher sein soll als nach den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 in der bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung zulässig gewesen wäre. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass der Selbstkostenpreis maßgeblich gewesen sei, gehört hierzu – nachdem das Eingreifen allgemeiner oder besonderer Preisvorschriften im Sinne von § 3 VO PR Nr. 30/53 nicht ersichtlich ist – aufgrund der Systematik der Verordnung, insbesondere von § 1 Abs. 1, §§ 4, 5 der Verordnung a.F. („Preistreppe“) auch die Darlegung zu § 5 Abs. 1 a.F., dass in der konkret vorliegenden Konstellation kein vorrangiger Preistyp maßgeblich war, also auch, dass es zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich keinen feststellbaren Marktpreis im Sinne von § 4 a.F. gab. cc) Hiervon ausgehend hat die Beklagte einen entsprechenden Verstoß nicht dargelegt. aaa) Zunächst handelt es sich bei der Lieferung von Schutzmasken grundsätzlich um eine marktgängige Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a.F., da solche Produkte unabhängig von der konkreten Nachfragesituation der Allgemeinheit zur Verfügung stehen und für sie ein stetiger Nachfragebedarf besteht, also von einem allgemeinen Markt auszugehen ist (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 4 Rn. 6, beck-online). Ein besonderer Markt, so mittlerweile in § 4 Abs. 2 S. 2 der Verordnung definiert, liegt nicht vor; die Beklagte hat gerade kein übliches Vergabeverfahren durchgeführt, bei dem verschiedene Anbieter Angebote auf eine ausgeschriebene Leistung abgeben und sich hierdurch ein Preis herauskristallisiert, sondern sie hat selbst den Stückpreis für die ausgeschriebene Leistung einseitig und unveränderlich festgesetzt und lediglich Spielraum bei der zu liefernden Menge gelassen. Ein Marktpreis kann nach § 4 Abs. 1 der Verordnung nur dann festgestellt werden, wenn für eine marktgängige Leistung auch ein verkehrsüblicher Preis besteht. Die Verkehrsüblichkeit der Preise kann z.B. durch Vergleich mit den sonst vom jeweiligen Anbieter geforderten Preisen oder den Preisen anderer Anbieter für identische Leistungen geprüft werden. In Betracht kommt auch eine Schätzung der Preise aufgrund langjähriger Preisentwicklung für definierte Leistungen (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, 2. Aufl. 2019, PreisV § 4 Rn. 12, 14, beck-online). Dies ist bei Abweichungen der jeweils angebotenen Leistungen untereinander jedoch nicht ohne weiteres möglich. Im Preisrecht hat sich der Begriff „betriebssubjektiver Preis“ etabliert. Es soll sich dabei um Preise handeln, die für den jeweiligen Anbieter verkehrsüblich sind, mit denen er also mehrere Umsatzakte bereits getätigt hat; es ist dementsprechend von der Möglichkeit mehrerer verschiedener Marktpreise auszugehen (vgl. Ebisch/Gottschalk § 4 Rn. 50; Dierkes/Hamann, S. 208). Das BVerwG hat die Rechtsfigur des „betriebssubjektiven Marktpreises“ anerkannt (vgl. BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15 (Ls. Nr. 2), Rn. 22 mwN; Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O. Rn. 18). Das Abstellen auf die Verkehrsüblichkeit des Angebotspreises des jeweiligen Anbieters führt allerdings bekanntermaßen zu Schwierigkeiten, wenn der Marktpreis für die Leistung eines Unternehmens festgestellt werden soll, das bislang auf dem relevanten Markt nicht tätig war (Problem des Marktzutritts). Hier besteht eben kein verkehrsüblicher Preis, auf den zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf die Marktpreise anderer beteiligter Unternehmen verbietet sich dabei grundsätzlich (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VO PR Nr. 30-53 § 4 Rn. 21, 22). Das BVerwG löst das Newcomer-Problem damit, dass es erklärt, die Marktpreisprüfung könne anhand nachfolgender weiterer Umsätze des Anbieters durchgeführt und dann beurteilt werden, ob dieser dem beim ersten Vertragsabschluss vereinbarten Preis für die marktgängige Leistung auch bei späteren Abschlüssen habe durchsetzen können (BVerwG 13.4.2016 – 8 C 2.15, Rn. 25; Pünder/Schellenberg, a.a.O. Rn. 26). bbb) Hiervon ausgehend lässt alleine der Vortrag der Beklagten, es habe eine vorübergehende Knappheit an Schutzmasken bestanden, noch nicht den Schluss zu, dass keine wettbewerbliche Preisbildung mehr erfolgen konnte. Zutreffend ist zwar, dass sowohl bei Beginn des Open-House-Verfahrens Ende März 2020 als auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine extrem hohe Nachfrage nach persönlicher Schutzausrüstung bestand, nachdem sich die pandemische Lage in den vorangegangenen Wochen zugespitzt hatte. Es ist allgemein bekannt, dass Bestände insbesondere an partikelfiltrierenden Halbmasken, aber auch an anderen Produkten wie beispielsweise medizinischen Masken, Schutzkitteln und Desinfektionsmittel deutschlandweit erheblich reduziert oder nicht vorhanden waren. Zwanglos nachzuvollziehen ist damit auch die Behauptung, die Stückpreise beispielsweise für FFP2-Masken hätten sich binnen weniger Wochen von einigen Cent auf mehrere Euro erhöht. Die Beklagte trägt aber schon nicht vor, welche Beschaffungsversuche sie außerhalb des Open-House-Verfahrens konkret unternommen hätte und wie sich die erzielten bzw. erzielbaren Preise dabei dargestellt hätten. Auch der Verlauf des Open-House-Verfahrens spricht nicht dafür, dass es keinen verkehrsüblichen Preis gab. Die Auslobung eines Preises von 4,50 EUR je FFP2-Maske hatte bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht nur die Abgabe von einer Vielzahl von Angeboten interessierter Verkäufer zur Folge. Sie führte wenige Wochen später, ab Ende April, auch zu einer von der Beklagten vorher so nicht im Ansatz erwarteten Anlieferungsspitze entsprechender Schutzausrüstung bei den eingeschalteten Logistikdienstleistern. Der Kammer ist aus einer Vielzahl von vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten von Verkäufern gegen die hiesige Beklagte bekannt, dass es nicht nur solche Verkäufer gab, die Angebote abgegeben und den Zuschlag erhalten hatten, dann aber nicht fristgerecht liefern konnten, sondern eben auch dutzende Vertragspartner, die FFP2- oder KN95-Masken in sechs- oder sogar siebenstelliger Stückzahl tatsächlich ablieferten. Nicht bekannt ist der Kammer, wie viele weitere Open-House-Verträge über wie viele Schutzmasken darüber hinaus erfolgreich abgewickelt worden sind, ohne dass es anschließend zu einer rechtlichen und vor allem zu einer gerichtlichen Streitigkeit gekommen ist. Der letztlich unerwartet große Erfolg des Open-House-Verfahrens verdeutlicht, dass es durchaus entsprechende Ware am Weltmarkt gab und diese auch sehr kurzfristig ihren Weg nach Deutschland gefunden hat, sofern der vertraglich vereinbarte Preis stimmte. Damit lässt sich aber gerade nicht ausschließen, dass es im Zeitraum Ende März/Mitte April 2020 durchaus einen verkehrsüblichen Preis für solche Masken gab, wenngleich dieser tatsächlich kurzzeitig geradezu explodiert war. Unabhängig davon wäre es selbst bei unterstellter Nicht-Feststellbarkeit eines Marktpreises nicht gerechtfertigt, nunmehr pauschal auf einen Selbstkostenpreis im Sinne des § 5 PR VO Nr. 30/53 a.F. abzustellen. Sinn und Zweck der Verordnung ist, der marktwirtschaftlichen Preisbildung bei Beschaffungen der öffentlichen Hand nicht nur unbedingte Anerkennung, sondern auch einen weitgehenden Vorrang vor den nur ausnahmsweise zulässigen Selbstkostenpreisen zu verschaffen (MüKoEuWettbR/Brüning, 4. Aufl. 2022, ÖffAuftrPrV Eingangsformel Rn. 1). Schon die oben genannte Entscheidung des BVerwG zu den sogenannten Newcomer-Fällen verdeutlicht, dass in besonderen Situationen, in denen das Konstrukt des betriebssubjektiven Preises erkennbar nicht zu sachgerechten Ergebnissen bei der Ermittlung der Verkehrsüblichkeit führt, sachgerechtere Kriterien heranzuziehen sind. Der betriebssubjektive Preis versagt jedoch auch dann, wenn es am Markt aufgrund plötzlicher Schwankung bei Angebot und/oder Nachfrage auch zu plötzlichen Änderungen des Marktpreises kommt. Genau dies ist vorliegend ab Mitte März 2020 aber der Fall gewesen. Es ist offensichtlich unbillig, einen Anbieter einer Leistung nachträglich an seinen Selbstkosten zuzüglich einer Gewinnmarge von 5 % festzuhalten, wenn der ursprünglich ausgelobte Preis zumindest auch Ausdruck einer extremen Nachfragesteigerung in kürzester Zeit ist. Hinzu kommt, dass die Lieferantinnen sich im Hinblick auf die absolut wirkende Frist des § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages einem deutlich erhöhten Risiko unterworfen haben, auf der bestellten und ihrerseits bezahlten Warte sitzen zu bleiben. Es muss daher seitens der Vertragspartei, die sich auf § 134 BGB beruft, zumindest dargelegt werden, dass der ausgelobte Preis ersichtlich nicht dem Betrag entsprechen kann, den der Anbieter am Markt tatsächlich bei einem anderen Abnehmer hätte durchsetzen können. Anders als in Zeiten „normaler“ Marktentwicklung kann also auf einen Vergleich mit den aufgerufenen Preisen anderer Wettbewerber, gegebenenfalls sogar auf eine bloße Plausibilitätskontrolle, nicht verzichtet werden. Auch in diesem Zusammenhang verdeutlichen die von der Beklagten exemplarisch dargelegten Angebote anderer Lieferanten, dass es den allgemeinen Marktpreisanstieg tatsächlich gegeben hat. Eine sekundäre Darlegungslast der Lieferanten kann dabei nicht bejaht werden. Wie bereits dargestellt, veranlasste das Open-House-Verfahren eine Vielzahl von Lieferanten zu einem Vertragsschluss mit der Beklagten und verursachte eine Anlieferungsspitze ab Ende April 2020. Naturgemäß können Anbieter, die sich gerade aufgrund des ausgelobten Preises der Beklagten auf das Vertragsverhältnis mit ihr einlassen, nicht darlegen, zu welchem Preis sie die beschafften Masken stattdessen weltweit hätten veräußern können. Hierzu hätte keine Veranlassung bestanden und hätten die Lieferanten in den meisten Fällen auch keine Möglichkeit gehabt, da sie ja gerade vertraglich an die Beklagte gebunden waren. Auch ein Abstellen auf die zweite Alternative von § 5 Abs. 1 VO PR 30/53 a.F., der Mangellage, ist nicht statthaft. Unter Mangellage im Sinne von Nr. 2 ist nur die objektiv feststellbare Verknappung von Gütern und nicht das subjektive Mangelempfinden zu verstehen. Nicht ausreichend ist eine Knappheit der nachgefragten Leistung auf dem Markt, sondern die Leistung darf nur in einem für die Bedarfsdeckung nicht mehr ausreichenden Maß zur Verfügung stehen. Nur in diesem Fall droht die Gefahr, dass der Preis nicht mehr nach marktwirtschaftlich orientierten Wettbewerbsgrundsätzen gebildet wird, sondern der Anbieter die bestehende Mangellage ausnutzt (Nomos-BR/Berstermann ÖffAuftrPrV/Andreas Berstermann, a.a.O., PreisV § 5 Rn. 11). Dass eine Bedarfsdeckung objektiv nicht möglich gewesen ist, ist bereits mehr als zweifelhaft, nachdem die Beklagte im Ergebnis deutlich mehr Masken geliefert bekommen hat als sie erwartet hatte und diese im Nachhinein nicht einmal vollständig verwenden konnte. Zumindest bestand vorliegend gerade nicht die Gefahr, dass die Anbieter eine bestehende Mangellage ausnutzen und die resultierende Verteuerung auf ein überzogenes und nicht marktgerechtes Gewinnstreben zurückzuführen ist, da der Preis einseitig von der Abnehmerseite festgesetzt worden ist. c) Selbst wenn man eine Teilnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. bejahen würde, wäre es der Beklagten ausnahmsweise nach Treu und Glauben verwehrt, sich der Klägerin gegenüber darauf zu berufen. aa) Im Ausnahmefall kann es einem Vertragsteil nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein, sich gegenüber dem anderen Teil auf die Nichtigkeit des Geschäfts zu berufen (BGH NJW 2012, 3424 (3425); BeckOK BGB/Wendtland, a.a.O. Rn. 22), weil sich dies als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Die Berufung auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ist einer Vertragspartei allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil sie den Inhalt des Vertrages vorgegeben hat und damit für den Gesetzesverstoß – hier gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. – selbst verantwortlich ist. Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten hat ohne Weiteres zur Folge, dass die Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung unzulässig wird. Treuwidriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. BGHZ 57, 108 [111] = NJW 1971, 2226). Lässt sich aber ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten des Rechtsausübenden nicht feststellen, muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit ihm die Durchsetzung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (vgl. BGH, NJW 2010, 289 [290 f.] Rdnr. 21; BGH NJW 2012, 3424 Rn. 17). bb) Dafür, dass die Beklagte eine Teilnichtigkeit des Vertrages bewusst in Kauf genommen hat, um nachträglich von einem auf den Selbstkostenpreis nebst geringfügigem Zuschlag reduzierten Kaufpreis zu profitieren, gibt es keine Anhaltspunkte. Eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls führt dennoch dazu, dass ihr die Berufung auf § 134 BGB ausnahmsweise verwehrt sein muss. Ausgangspunkt ist zunächst, dass die Beklagte nicht nur das Open-House-Verfahren als Verfahrensart, sondern auch den Inhalt des dann abzuschließenden Vertrages nebst Leistungsbeschreibung und insbesondere den Stückpreis von 4,50 EUR für FFP2-Masken einseitig festgesetzt hatte. Es war den Verkäufern nur möglich, die Stückzahl zu bestimmen; insbesondere auf den hier maßgeblichen Stückpreis hatten sie keinerlei Einfluss. Damit wäre ein etwaiger Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 ausschließlich auf ein Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen, während den Verkäufern als einzige Möglichkeit, keinen Verstoß zu begehen, nur der komplette Verzicht auf ein Angebot geblieben wäre. Zudem hatten die Verkäufer aus damaliger Sicht keine Veranlassung, den Kaufpreis aktiv auf Verkehrsüblichkeit zu überprüfen. Sie hatten von Beginn an die Gewissheit, dass sie auf ein Angebot auch den Zuschlag erhalten würden. Sie mussten sich daher – anders als bei anderen, üblichen Vergabeverfahren – nicht mit den anderen Vergabeteilnehmern messen und zu keinem Zeitpunkt befürchten, keinen Zuschlag zu bekommen, weil sie keinen konkurrenzfähigen Preis geboten hätten. Im Vorfeld der Angebotsabgabe war aus kaufmännischer Sicht daher nur rechnerisch zu prüfen, ob der gebotene Kaufpreis unter Berücksichtigung unter anderem des Einkaufspreises, der Fracht- und Logistikkosten sowie der erzielbaren Gewinnmarge als lukrativ anzusehen war oder nicht. Ebenfalls in die Abwägung einzustellen ist der Umstand, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass den Verkäufern die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 vor Augen stand bzw. hätte stehen müssen. Die juristisch hochkarätig vertretene Beklagte selbst hat diesen Umstand nach jahrelanger gerichtlicher Auseinandersetzung erstmals vorgebracht. Auch der zur Entscheidung berufenen Kammer in unterschiedlicher Besetzung stand dieser rechtliche Aspekt zuvor nicht vor Augen; es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass einem der bisher damit befassten Berufungssenate die Problematik zuvor bewusst gewesen wäre. Gravierender ist allerdings der Umstand, dass sich die Beklagte nach eigenen Angaben in einem Parallelverfahren fachkundigen Rat beim auf solche Themen spezialisierten eigenen Bundeswirtschaftsministerium verschafft haben will. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihr dies nicht auch schon im Vorfeld der Ausgestaltung des Open-House-Vertrages und insbesondere bei der Festlegung des ausgelobten Stückpreises möglich und zumutbar gewesen sein soll. Ebenfalls berücksichtigt werden muss, dass die Beklagte das Open-House-Verfahren letztlich vor allem aus dem Grund gewählt hat, um unter Umgehung der sonst gegebenen Zwänge eines Vergabeverfahrens Schutzausrüstung zu beschaffen. Gerade der Faktor Zeit war damals extrem wichtig. Die Durchführung eines „normalen“ Vergabeverfahrens hätte voraussichtlich eine Verzögerung der Lieferungen von zumindest einigen Monaten zur Folge gehabt. Durch die einseitige Auslobung eines offensichtlich durchaus lukrativen Kaufpreises hat sich die Beklagte den Vorteil verschafft, dass die Lieferanten einen Anreiz hatten, große Mengen Masken und andere Schutzausrüstung innerhalb weniger Wochen vor allem in China zu beschaffen und gerade nach Deutschland zu liefern. Diese Mengen gingen dann nicht in andere Staaten der Welt, die ebenfalls händeringend versucht haben, solche Waren zu beschaffen, es sich aber zumindest teilweise schlichtweg nicht leisten konnten. Demgegenüber konnten die entsprechenden Kontingente an Schutzausrüstung nicht an andere Abnehmer, auch nicht in andere Länder der Welt, gelangen, was angesichts der damaligen Situation anderenfalls wahrscheinlich gewesen wäre. Der Zeitvorteil auf Seiten der Beklagten ist also gewissermaßen „erkauft“ worden. Durch das schematische Abstellen auf das Verbot des § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 bliebe dieser Umstand nicht nur gänzlich unberücksichtigt, sondern würde dazu führen, dass die gezogenen Vorteile bei der Beklagten und zumindest die wirtschaftlichen Nachteile ausschließlich und ohne Ausgleich bei den Lieferanten verblieben. Zwar darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die VO PR Nr. 30/53 zumindest mittelbar auch die Schonung der finanziellen Mittel der öffentlichen Hand zum Ziel hat. Insofern mag es gerechtfertigt sein, die Beklagte nicht nur vor einer zu ihren Lasten agierenden Anbieterseite zu schützen, sondern gegebenenfalls auch vor wirtschaftlich grob nachteiligen Entscheidungen der für sie selbst handelnden Personen. Wie bereits dargestellt, ist aber vorliegend durch den Einsatz von Steuermitteln ein zeitlicher Vorteil bei der Beschaffung essentiell wichtiger Schutzausrüstung erlangt worden. Dies darf nicht zu Gunsten der öffentlichen Hand auf die Lieferanten abgewälzt werden. 2. Die Forderung ist nicht durch den erklärten Rücktritt der Beklagten vom 04.06.2020 gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB untergegangen. In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben. a) Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich. aa) Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten. aaa) Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen. Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar. Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58). Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber tatsächlich darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen dann nach § 275 BGB kraft Gesetzes eintreten. Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, welche den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klagepartei als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte. Die Beklagte wollte über in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags aber für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei rechtlicher Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern hinzugesetzte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist für die Beklagte nicht nur wichtig, sondern darüber hinaus sogar essentiell für den Fortbestand des Vertrages war. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung ausgeschlossen werden sollte. Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar eine Rücktrittserklärung ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd. Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Beklagtenvertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Beklagtenseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-House-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte. bbb) Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte. Zwar ist bei der Auslegung der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung der Beklagten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte. Gegen ein solches Verständnis der Erklärung der Beklagten spricht im vorliegenden Fall allerdings zunächst der konkrete Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt zunächst einmal an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter „Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten). Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, kaum davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist. Im gesamten OH-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei „Nichteinhaltung“ des spätesten Liefertermins die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senats des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022 – 15 U 116/21). Denn eine Vorleistungspflicht sehe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen. Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte. Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich die Obliegenheit des Verkäufers zur Nacherfüllung vor, was wegen der Einschränkungen im Hinblick auf die weiteren Gewährleistungsrechte des Käufers faktisch aber ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung zur Folge hat. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte – außer bei offen zutage tretenden Mängeln i.S.v. Ziff. 6.2 – nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf null begrenzt worden. Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Dafür, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich extra eine eigene Regelung aufgenommen werden sollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, irgendeine Ware fristgerecht bei A abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktion für den Fall verstanden werden, dass es dem Lieferanten nicht gelingt, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne Weiteres erkennbar sein musste. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird das Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer entspreche insbesondere nicht dem Willen der Beklagten, erheblich in Zweifel gezogen. Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des OH-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum absoluten Fixgeschäft einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen. Klarzustellen ist, dass sich etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken. bb) Die Regelung in § 3 Ziff. 3. 2 des Open-House-Vertrages ist damit zwar wirksam, greift im vorliegenden Fall aber nicht ein. Die Klägerin hatte die Schutzmasken rechtzeitig geliefert. Wie bereits dargestellt, unterfällt eine reine Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel. b) Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB. aa) Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 121). bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss. So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte. § 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll. c) Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung ist auch nicht gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB oder gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen. aa) Gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB ist ein Rücktritt auch ohne Nachfristsetzung möglich, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Dies ist – anders als im Rahmen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen. Dabei kann sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung aus der Person des Verkäufers, aus der Art des Mangels oder aus den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. hierzu BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 42). Soweit die Beklagte darauf abstellt, die gelieferten Masken seien auch deshalb mangelhaft, weil sie gegen regulatorische Vorgaben verstießen, nämlich unzulässigerweise eine CE-Kennzeichnung trügen, folgt daraus nichts anders. Insbesondere führt der behauptete Umstand einer unzulässigen CE-Kennzeichnung der Erstlieferung nicht dazu, dass der Beklagten die Annahme einer Nachlieferung durch die Klägerseite unzumutbar wäre. Da die Beklagte selbst offenlässt, ob die unzulässige Verwendung einer CE-Kennzeichnung von einem Vorsatz der Klägerin gedeckt war oder ob es sich hier um eine (alleinige) Täuschung durch den Hersteller handelte, kann die Unzumutbarkeit der Nachlieferung nicht auf ein doloses Handeln der Klägerseite gestützt werden. Abseits von Fällen bewusster Täuschung lässt sich aber die Unzumutbarkeit einer Nachlieferung im vorliegenden Fall nicht begründen. bb) Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung. 3. Der Beklagten steht jedoch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu. Dieses führt über § 322 BGB zur Zug um Zug-Verurteilung. a) Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.04.2022 (Bl. 1288 ff. d.A.) aufgestellte Bedingung für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist gegeben. Die Beklagte wäre nämlich ansonsten – unabhängig von der Frage der Mangelhaftigkeit der ausgelieferten Masken – uneingeschränkt zur Kaufpreiszahlung zu verurteilen, weil der Rücktritt bereits aus Rechtsgründen unwirksam ist. b) Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. bereits BGHZ 61, 42 (45) = NJW 1973, 1792; OLG Nürnberg BeckRS 2021, 7538 Rn. 177; Erman/Ulber Rn. 15 f. BeckOK BGB/H. Schmidt, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 320 Rn. 12). c) Der einredeweise geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung mangelfreier Masken hat seine Grundlage in §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. aa) Die Masken sind bereits deshalb als mangelhaft anzusehen, weil sie ein CE-Kennzeichen tragen, bei dem die vierstellige Nummer der benannten Prüfstelle auf ein Institut verweist, welche keine für den Bereich „Schutzmasken nach der PSA-VO“ notifizierte Stelle ist. Die Klägerin hat demgegenüber nicht dargelegt, dass das erforderliche Konformitätsbewertungsverfahren dennoch erfolgreich durchgeführt worden sei. aaa) Die Anforderungen an Atemschutzmasken, die in Deutschland in Verkehr gebracht werden sollen, ergeben sich, soweit sie – wie hier – keine Medizinprodukte darstellen, u.a. aus den Vorschriften der Verordnung 2016/425 des Europäischem Parlaments und des Rates vom 09.03.2016 über persönliche Schutzausrüstungen (PSA-VO). Nur Atemschutzmasken, die die Vorgaben dieser Verordnung erfüllen und insbesondere das für PSA der Kategorie III in Art. 16-19 i.V.m. Anhang V und VII der PSA-VO geregelte Konformitätsbewertungsverfahren vollständig durchlaufen haben, dürfen in Verkehr gebracht werden. Im Rahmen dieses Konformitätsbewertungsverfahrens wird unter Mitwirkung einer vom Hersteller unabhängigen notifizierten Stelle i.S.v. Art. 20 ff. der PSA-VO u.a. die Einhaltung der Vorgaben an PSA überprüft und bei Bestehen eine EU-Baumusterprüfbescheinigung (Zertifizierung) erteilt. Der Hersteller bringt anschließend die Kennzeichnung „CE“ an jedem Exemplar der PSA an, das mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster übereinstimmt und die geltenden Anforderungen dieser Verordnung erfüllt. bbb) Das Durchlaufen eines Konformitätsbewertungsverfahrens stellt unter den Bedingungen des vorliegenden Falles eine geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar. Zwar ist die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards entsprechen. Die Ausschreibung hat es dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie eine der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt. Somit hatte ein Verkäufer die freie Wahl, ob er lediglich die Anforderungen nach GB2626-2006 oder EN149 erfüllende Ware liefern wollte, die dann auch keine CE-Kennzeichnung tragen musste, oder ob er CE-zertifizierte Ware liefern wollte. Wenn sich dann aber der Verkäufer – wie hier – dazu entschließt, eine KN95-Maske zu liefern, die auf dem Produkt selbst neben einem Verweis auf die EN149 auch noch den (zusätzlichen) Aufdruck „CE“ aufweist (vgl. Lichtbild auf S. 12 des Sachverständigengutachtens, Bl. 1447 d.A.), muss er auch dafür einstehen, dass neben der Einhaltung der aufgebrachten Zertifizierungsnormen kumulativ auch die Voraussetzungen der CE-Kennzeichnung eingehalten sind, insbesondere also das vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt wurde. Dies kann zwar nicht aus § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. geschlossen werden, weil der Aufdruck auf den Masken die Kaufentscheidung nicht rückwirkend beeinflussen konnte und damit die Ausnahme nach S. 3 a.E. eingreift. Es handelt sich aber um eine objektive Anforderung im Sinne einer Beschaffenheit, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Mit der Lieferung eines Produkts, welches den entsprechenden Aufdruck enthält, hat der Verkäufer für einen objektiven Dritten an der Stelle des Warenempfängers nicht den Eindruck erweckt, dass die Masken (nur) irgendeinen der vertraglich zulässigen Standards einhalten, sondern vielmehr, dass (zumindest auch) die Voraussetzungen der Erteilung des CE-Kennzeichens vorliegen, insbesondere ein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen wurde. Es war für den jeweiligen Verkäufer auch erkennbar, dass die Masken in den allgemeinen Verkehr gelangen sollten, konkret in verschiedene Einrichtungen des Gesundheitswesens und anderer Bereiche. Ein Verwender, der über die näheren Hintergründe der ursprünglichen Beschaffung des Produkts nicht informiert wäre, würde aber anhand des CE-Aufdrucks mit Recht darauf vertrauen, dass die Vorgaben dieser Kennzeichnung auch eingehalten werden. Wenn die Masken einmal in den Verkehr gebracht sind, weiß niemand mehr, was ursprünglich Vertragsinhalt des Open-House-Vertrages war. Stattdessen geht jeder davon aus, dass der Aufdruck auf den Masken und/oder auf den Kartons maßgeblich ist. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann auch davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in eine Maske mit CE-Kennzeichnung höher ist als in eine ohne einen solchen Aufdruck (vgl. auch LG Frankfurt, Urt. v. 19.02.2021, 2-01 O 68/20, juris, Rn. 28: „Minderung des Werts der Masken und auch des Weiterverkaufswerts“). Dies folgt schon daraus, dass nur Masken mit einer solchen Kennzeichnung noch nach dem Ablauf der ausweislich ihres Erwägungsgrundes 24 sowie ihrer Ziffer 8 ersichtlich nicht auf Dauer angelegten Kommissionsempfehlung 2020/403 in Deutschland verkehrsfähig gewesen wären. Dementsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, es werde den betroffenen Verkehrskreisen, die später in den Besitz der Maske gelangen, egal sein, ob die Voraussetzungen der aufgebrachten CE-Kennzeichnung vorliegen, solange nur irgendeine der genannten Normen aus der – den Endnutzern nicht bekannten – Leistungsbeschreibung eingehalten wird. Daher wäre die Beklagte als Käuferin daran gehindert, die Masken weiterzureichen. Es ist zusammenfassend klarzustellen, dass ein Verkäufer nach dem Open-House-Vertrag grundsätzlich nicht verpflichtet war, CE-zertifizierte Ware zu liefern. Wenn er sich dann aber dazu entscheidet, Ware mit einer solchen Kennzeichnung zu liefern, dann muss er sich an dieser festhalten lassen. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass in einem bestimmten Zeitraum von der Beklagten auch das Inverkehrbringen nicht-CE-zertifizierter Ware in Deutschland gestattet wurde, da sich dies gerade nicht auf fälschlich mit der CE-Kennzeichnung versehene Ware bezieht (vgl. deren Erwägungsgrund 24 sowie ihre Ziffer 8, die sich nur auf PSA bzw. Medizinprodukte „ohne CE-Kennzeichnung“ beziehen). ccc) Der Vortrag der Beklagten, dass kein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen worden ist, ist vorliegend als unstreitig anzusehen. Die Klägerin hat auf den entsprechenden Vorwurf, dass dies nicht der Fall gewesen sei und die vierstellige Nummer der Prüfstelle auf eine nicht dafür notifizierte Stelle verweise, nicht näher vorgetragen, inwieweit die Masken das gebotene Verfahren doch durchlaufen hätten. bb) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Mangel des gefälschten CE-Kennzeichens nicht rechtzeitig gerügt worden ist. Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB oblag der Beklagten nicht. Denn die Kaufverträge waren für die Beklagte kein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 377 Abs. 1, 343 HGB, da die Beklagte insoweit kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB). Ein Handelsgewerbe bzw. ein Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26 ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m. w. N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29 f. jeweils m. w. N.). In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu gewährleisten, gegeben. Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.1.2020 – 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 – indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m. w. N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt – auch als Großabnehmer – nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31). cc) Eine Genehmigungsfiktion kann auch nicht auf eine vertragliche Vereinbarung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten gestützt werden. Eine solche wurde mit § 6 Ziffer 6.2 der Kaufverträge nicht getroffen. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts Anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit. d) Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben. aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf den Einwand fehlender eigener Vertragstreue. Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung , den Vertrag durchzuführen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 320 Rn. 14; MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, BGB § 320 Rn. 42). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckOGK/Rüfner, 1.10.2022, BGB § 320 Rn. 76). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient der § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38). So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt, und macht damit deutlich, dass zumindest ihrer Auffassung nach der Vertrag seine Beendigung gefunden habe. Hilfsweise macht sie aber das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte; sie bezieht also durchaus die Möglichkeit ein, dass die Rechtsprechung ihrer Ansicht nicht folgen und sie demnach weiterhin am Vertrag festgehalten werden könnte. Dafür, dass sie selbst in einem solchen Fall eine Erfüllung ihrerseits verweigern würde, ist aber nichts ersichtlich. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1995 – VIII ZR 346/93 –, Rn. 32, juris; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38; BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 78). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug-um-Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 62). Dieser Ansicht steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 04.07.2002 – I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urteil vom 17.07.2013 – VIII ZR 163/12 = NJW-RR 2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das Konstrukt des hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug-um-Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden. bb) Die Beklagte ist hinsichtlich der von ihr zurückgehaltenen Leistung – dem Kaufpreisanspruch – auch nicht vorleistungspflichtig, was zum Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages führen würde. Denn auf diese kann sich nur der nicht vorleistungspflichtige Schuldner berufen, § 320 Abs. 1 BGB. Der Vertrag sieht in §§ 3 und 5 lediglich eine Vorleistungspflicht des Verkäufers bezüglich seiner primären Vertragspflicht vor: Er hat die vertraglich vereinbarte Menge an Schutzausrüstung zunächst zu liefern; erst an diese Lieferung knüpft der Vertrag die Fälligkeit der Zahlungspflicht der Beklagten, die erst sieben Tage nach Lieferung und Rechnungsstellung zu erfüllen ist. Damit statuiert der Vertrag eine sogenannte beständige Vorleistungspflicht des Lieferanten. Indes kann den Regelungen der §§ 3 und 5 des Vertrages, insbesondere nicht den Ziffern 5.1 und 5.2, keine weitere – gestaffelte – Vorleistungspflicht der Beklagten nach Erfüllung der primären Leistungspflicht durch den Lieferanten entnommen werden (a.A. LG Bonn, 20. Zivilkammer, Urteil vom 12. Juli 2023 – 20 O 49/22 –, Rn. 101, juris). Insbesondere ergibt sich aus der Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises in Ziffer 5.1 des Vertrages nicht, dass die Beklagte unabhängig von einer etwaigen Mangelhaftigkeit zur Kaufpreiszahlung verpflichtet wäre. Das würde gleichzeitig bedeuten, dass sie Mängelansprüche erst dann geltend machen könnte, nachdem sie den Kaufpreis bezahlt hätte. Letztlich wäre sie dann auch zur Bezahlung offensichtlich mangelhafter Masken verpflichtet, ohne dass sie den dann auch offensichtlich bestehenden Nacherfüllungsanspruch einredeweise geltend machen könnte. Ein derartiges Verhältnis von Nacherfüllungs- und Zahlungsanspruch kann auch nicht dem Wortlaut oder Sinn und Zweck des § 5.2 entnommen werden. Darin ist zwar bestimmt, dass die Zahlung des Kaufpreises unter Vorbehalt einer Rückforderung wegen „nicht oder mangelhaft erbrachter Leistung“ steht. Dies steht aber in erkennbarem Zusammenhang mit der Absicht, mögliche Einwände gegen einen Rückforderungsanspruch nach § 814 BGB auszuschließen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 24.05.2022 (Az. 15 U 116/21), wonach „(…) § 5.1 dahingehend auszulegen (ist), dass die Fälligkeit der Vergütung nur von der Lieferung als solcher, aber nicht von der Lieferung mangelfreier Ware abhängig ist (…).“. Denn damit bezieht sich das Oberlandesgericht nur auf die Fälligkeit der Vergütung, nicht jedoch auf die davon zu unterscheidende Durchsetzbarkeit des Anspruchs. cc) Zuletzt führt auch der vom 6. Zivilsenat des OLG Köln im Urteil vom 21.06.2024 – 6 U 112/23 in Rn. 109 ff. aufgeworfene Ansatz, die Geltendmachung des Anspruchs auf Nacherfüllung sei – offenbar auch wenn er bestünde – treuwidrig, zu keinem anderen Ergebnis. Der Senat hat selbst ausgeführt, unter den besonderen Umständen des Streitfalles stünde dem der Einwand treuwidrigen, weil widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Selbst wenn man also dieser Rechtsansicht nähertreten würde, wären zumindest im hiesigen Verfahren solche Anhaltspunkte nicht zu erkennen. Es ist nach Ansicht der Kammer nicht verwerflich, wenn sich eine Partei auf einen aus ihrer Sicht wirksamen Rücktritt beruft, um nicht zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt zu werden, aber für den Fall, dass sie doch zur Zahlung verurteilt wird, daran festhält, dann wenigstens die ursprünglich einmal vereinbarte Gegenleistung mangelfrei zu bekommen. II. Der Zinsanspruch betreffend die Hauptforderung, soweit er nicht anerkannt worden ist, ist unbegründet. Die Klägerin kann keine Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB ab dem 30.04.2020 verlangen. Auch Zinsen ab Rechtshängigkeit sind nicht geschuldet. Im Unterschied zu § 273 BGB verhindert bei § 320 BGB nach allgemeiner Ansicht schon der Bestand des Einrederechts, nicht erst seine Geltendmachung, den Eintritt des Schuldnerverzugs (BeckOK BGB/H. Schmidt, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 320 Rn. 25 m.w.N.). Infolge dieser verzugsausschließenden Wirkung des § 320 BGB kann der Schuldner nur in Verzug gesetzt werden, wenn zuvor oder zugleich die Einredewirkungen (vorläufig) beseitigt werden, indem der Gläubiger die ihm obliegenden Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet. Die bloße Bereitschaft des Gläubigers zur Erbringung der Gegenleistung reicht für den Eintritt des Schuldnerverzugs nicht aus, weil die Einrede des nicht erfüllten Vertrags ausdrücklich von der Bewirkung der Gegenleistung abhängig ist (§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Schuldner die Leistungsbereitschaft des Gläubigers nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Notwendig ist daher grundsätzlich ein tatsächliches Angebot des Gläubigers. Die verzugsausschließende Wirkung tritt dann aber nicht für die Vergangenheit ein (BeckOGK/Rüfner, 1.1.2024, BGB § 320 Rn. 90; MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 286 Rn. 33). Die Klägerin hat nicht dargelegt, wann und mit welchem Inhalt, insbesondere unter ggf. welchen Bedingungen sie vorgerichtlich die Lieferung von 200.000 mangelfreien Masken angeboten haben soll. III. Des Weiteren hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.536,90 EUR und damit auch nicht auf entsprechende Rechtshängigkeitszinsen. Wie vorstehend dargelegt, befand sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der ursprünglichen Klägerbevollmächtigten nicht in Verzug. IV. Der Hilfsantrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist ebenfalls unbegründet. Wie zuvor erläutert, hat die Klägerin nicht dargelegt, der Beklagten bedingungslos die Nachlieferung von 200.000 mangelfreien Masken angeboten zu haben. B. Die Bedingungen für die Erhebung der Widerklage betreffend die Nachlieferung von 200.000 FFP2-Masken (Bl. 522 d.A.) sind nicht erfüllt. Die Beklagte wird entgegen Bedingung (ii) Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung verurteilt. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt nicht nur mit dem Antrag zu 2., sondern auch mit dem Antrag zu 1. insoweit, als ihm nur Zug um Zug gegen Nacherfüllung entsprochen worden ist und die Zinsen, die eine weit mehr als nur unerhebliche Höhe erreicht hätten, sowie die Rechtsanwaltskosten weitestgehend abgelehnt worden sind. Deshalb sind die Kosten nach einem fiktiven Gebührenstreitwert zu verteilen, der sich zusammensetzt aus dem Gebührenstreitwert der Klageforderung (1.071.000,00 EUR), dem Wert der geltend gemachten Verzugszinsen (4.213,77 EUR von 527.718,03 EUR), den Rechtsverfolgungskosten (6.536,90 EUR) und dem zu schätzenden wirtschaftlichen Wert des Zurückbehaltungsrechtes. Die Kammer setzt als Wert für das Zurückbehaltungsrecht 100.000,00 EUR an, da FFP2-Masken derzeit für unter 1,00 EUR pro Stück zu erwerben sind und weder eine rechtskraftfähige noch eine vollstreckbare Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht ergeht (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 92 Rn. 29). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO. D. Der Streitwert wird auf 1.071.000,00 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .