1 S 210/17

Hinweisbeschluss I. Die Kammer beabsichtigt, die Berufung des Beklagten vom 28.08.2017 gegen das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 13.07.2017 (Az. 405 C 2404/17) durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung der Kammer nicht erfordert, § 522 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung des Amtsgerichts Dortmund, wonach der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 3.442,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.04.2017 zu zahlen, entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Zahlungsanspruch gemäß §§ 433 Abs. 2, 452 Abs. 1, 2. Alt. BGB. 1. Zwischen den Parteien ist spätestens am 28.10.2014 ein Versorgungsvertrag zustande gekommen, auf den gemäß § 453 Abs. 1, 2. Alt. BGB die kaufrechtlichen Vorschriften anzuwenden sind. Zwar haben die Parteien keinen ausdrücklichen Versorgungsvertrag geschlossen. Indem aus dem Leistungsnetz der Klägerin Strom über den Versorgungsanschluss des Beklagten für die Wohnung im Dachgeschoss links in der C-straße ###, ##### E1 entnommen wurde, nahm der Beklagte aber die in dem Leistungsangebot der Klägerin enthaltene Realofferte konkludent an (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2014, Az. VIII ZR 316/13 = NJW 2014, 3148). a) Die Realofferte der Klägerin richtete sich vorliegend an den Beklagten. Empfänger der im Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens liegenden Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages ist typischerweise derjenige, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübt. Dies ist grundsätzlich der Eigentümer (BGH, Urteil vom 22.07.2014, Az. VIII ZR 313/13). Die streitgegenständliche Wohnung stand seit dem 28.10.2014 bis zum 14.01.2016 unstreitig leer. Damit war der Beklagte spätestens seit dem 28.10.2014 alleiniger Inhaber der tatsächlichen Gewalt über den Versorgungsanschluss der Wohnung, ohne dass zu dieser Zeit zwischen der Klägerin und einem Mieter dieser Wohnung ein Versorgungsvertrag bestand, der die Stromlieferung in ein bestehendes Vertragsverhältnis eingebettet hätte. b) Ein konkludent geschlossener Versorgungsvertrag mit der vorherigen Mieterin der Wohnung bestand nicht: Der streitgegenständliche Stromzähler befindet sich im den frei zugänglichen Hausflur. Da der Mieter einer Wohnung an dem Hausflur aber regelmäßig keinen Mitbesitz ausübt (Vgl. KG, Urteil vom 20.08.2012, Az. 8 U 168/12) und entsprechend der Beklagte als Alleinbesitzer des Flures auch die tatsächliche Gewalt über den Stromzähler ausübte, ergibt sich dessen tatsächliche Verfügungsgewalt über den durch den Stromzähler vermittelten Versorgungsanschluss auch für den Zeitraum bis zum Auszug der Mieterin. Unabhängig davon hätte der Versorgungsvertrag mit der Mieterin jedenfalls mit deren Auszug zum 28.10.2014 geendet. c) Ob zwischenzeitlich seit dem 15.01.2016 Frau C Mieterin der Wohnung geworden und die tatsächliche Verfügungsgewalt auf diese übergegangen ist, bedarf keiner Entscheidung. Die Realofferte richtet sich nur dann an den die tatsächliche Verfügungsgewalt innehabenden Mieter, wenn ein solcher bei Unterbreitung der Realofferte vorhanden ist. Dies war zum Zeitpunkt des Angebots der Klägerin Ende Oktober 2014 nicht der Fall. Ein „automatischer“ Wechsel des Vertragspartners findet beim Einzug eines neuen Mieters nicht statt. Ist ein Vertrag durch Annahme der Realofferte zustande gekommen, steht dieser einem nachfolgenden Vertragsschluss durch einer neuerliche Realofferte entgegen (BGH, Urteil vom 02.07.2014, Az. VIII ZR 316/13). 2. Der Zahlungsanspruch entfällt nicht aufgrund der Erklärung des Beklagten vom 06.05.2016. Bei dieser Erklärung handelt es sich ausweislich des eindeutigen Wortlauts um einen Widerruf. Der Beklagte ließ über seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 06.05.2016 erklären, er widerspreche jedwedem Vertragsschluss, insbesondere durch Realofferte; eine solche wolle er nicht und werde er nicht annehmen, so dass ohne Bezahlung durch die Mieterin jedwede Energiebelieferung sofort einzustellen sei (Bl. 76). Ein solcher Widerruf war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich. Der Beklagte war an seine Annahmeerklärung durch Bezug von Strom ab dem 28.10.2014 gebunden. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Widerruf einer Willenserklärung gegenüber Abwesenden nur vor oder gleichzeitig mit deren Zugang beim Empfänger wirksam möglich. Wie das Amtsgericht zutreffend feststellte, lag die Annahmeerklärung des Beklagten spätestens in der Rücksendung des Antwortschreibens vom 10.11.2014. Zudem wäre der Widerspruch vom 06.05.2016 unbeachtlich, da dieser im Gegensatz zu dem tatsächlichen Verhalten der Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen steht (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014, Az. VIII ZR 313/13). Eine Umdeutung des Schreibens gemäß § 140 BGB in eine den Versorgungsvertrag gemäß § 20 GVV beendende Kündigung kommt aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts eines von einer rechtskundigen Person verfassten Schriftstücks nicht in Betracht. 3. Aufgrund des bestehenden Versorgungsvertrages hat die Klägerin für den abgerechneten Zeitraum 17.02.2015 bis 20.06.2016 einen Anspruch in Höhe von 3.442,40 €, den sie mit den Rechnungen vom 02.03.2016 und 26.04.2016, sowie der Schlussrechnung vom 22.06.2016 geltend gemacht hat. a) Der jeweils abgerechnete Verbrauch beruht laut Abgaben der Klägerin auf der Ablesung des Stromzählers. Dieser von der Klägerin angegebenen Verbrauch hat der Beklagte in erster Instanz lediglich mit Nichtwissen bestritten (Bl. 48 d.A.). Dieses Bestreiten des Bestehens der Forderung durch den Beklagten ist rechtlich unerheblich. Ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist nur bezüglich solcher Tatsachen zulässig, die nicht Gegenstand der Handlung oder Wahrnehmung der erklärenden Partei gewesen sind. Pauschales Vorbringen darf der Gegner zwar ebenfalls pauschal bestreiten. Macht die eine Seite hingegen konkrete Angaben, reicht ein pauschales Bestreiten nicht mehr aus, ein solches gilt vielmehr als Nichtbestreiten mit der Folge des § 138 Abs. 3 ZPO. Die andere Partei muss vielmehr ebenfalls, gemessen am Maßstab des zu bestreitenden Vortrags, konkret vortragen. Dem Beklagten hätte es daher oblegen, sich über den Verbrauch an Strom im streitgegenständlichen Zeitraum Gewissheit zu verschaffen und konkret hierzu vorzutragen. b) Soweit der Beklagte vorbringt, in der Zeit vom 28.10.2014 bis zum 14.01.2016 habe wegen des Leerstandes gar kein Stromverbrauch stattgefunden, gilt dieser Einwand zum einen nur für einen Teilzeitraum der ersten Rechnung. Während der Vermietung an Frau Baranka ist unstreitig Strom verbraucht worden. Der Beklagte hatte Zugang zum Zähler und hätte bei Übernahme der Wohnung durch die neue Mieterin den entsprechenden Zählerstand ablesen können und müssen. Sofern der Beklagte zumindest für den oben genannten Zeitraum eine fehlerhafte Verbrauchserfassung behauptet, greift zum anderen § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV. c) Nach dieser Vorschrift berechtigen Einwände gegen Rechnungen gegenüber dem Grundversorger zur Zahlungsverweigerung nur, soweit die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht. Die Anwendung der StromGVV muss zwischen den Parteien nicht vereinbart werden, sondern ist eine Verordnung, die für Grundversorgungsverträge zwingend anzuwenden ist. Das Recht auf Zahlungsaufschub und Zahlungsverweigerung wird damit auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Umstände ergeben, dass Forderungen des Energieversorgungsunternehmens, wie etwa in den Fällen eindeutiger Rechen- und Ablesefehler, offensichtlich unberechtigt sind (BGH, Urteil vom 21.11.2012, Az. VIII ZR 17/12). Solche offensichtlichen Fehler sind den Umständen nach hier nicht gegeben. Ein solcher offensichtlicher Fehler liegt nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (BGH, a.a.O.). Dass lediglich begründeter Anlass besteht, an der Verlässlichkeit der in den Rechnungen ausgewiesenen Zählerstände zu zweifeln, genügt zum Nachweis einer offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der gestellten Rechnungen gerade nicht (OLG Hamm, NJW-RR 1991, 1209, 1210). Dies erfordert vielmehr, dass bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist, sondern sich die Fehlerhaftigkeit anhand offen zutage liegender Umstände zweifelsfrei aufdrängt (BGH, a.a.O.). Die Tatsache, dass für eine nicht vermietete / leer stehende Wohnung ein Stromverbrauch behauptet wird, führt nicht dazu, dass sich die Fehlerhaftigkeit zweifelsfrei aufdrängt. Zum einen bleibt mangels Vortrags des Beklagten bereits offen, welcher Anteil der insgesamt für den Zeitraum 17.02.2015 bis 24.02.2016 abgerechneten 11.327 kWh auf den Zeitraum des Leerstands bis zum 14.01.2016 entfällt. Zum anderen überzeugt die Schlussfolgerung des Beklagtenvertreters nicht, wonach in diesem Zeitraum kein Strom verbraucht worden sein könne; dies sei ein unnormaler und lebensferner Sachverhalt und entgegen den Grundsätzen der Logik und Physik. Auch in einer nicht vermieteten bzw. leer stehenden Wohnung kann ein (zumindest geringer) Verbrauch von Strom erfolgen, selbst wenn keine Renovierungsarbeiten durchgeführt werden. So wird in der Heizperiode zum Zwecke der Funktionsaufrechterhaltung der Heizung zumindest eine geringfügige Beheizung erfolgen. Auch bei Kontrollbesuchen, die in einem Leerstandszeitraum von fast einem Jahr zu erwarten sind, wird Strom verbraucht. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Fehlerhaftigkeit der erteilten Rechnungen nicht auf, insbesondere da im Zeitraum des Leerstands ein durchschnittlich geringerer Verbrauch als zu den unstreitig vermieteten Zeiten abgerechnet wurde. 4. Die Sperrkosten bzw. Kosten für ihren „Sondergang“ kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen. Denn der Beklagte hat die von der Klägerin behaupteten Kosten in Höhe von 52,90 € erheblich bestritten, ohne dass die Klägerin einen Beweis für diese Kosten angetreten hat. Der Einwand des Beklagten in der Berufungsschrift, wonach die Feststellungen des Amtsgerichts insoweit tatsächlich und rechtlich unzutreffend wären, sind unerheblich, da der Beklagte durch diese Feststellungen nicht beschwert ist. II. Der Beklagtenvertreter erhält eine Stellungnahmefrist zum Hinweis des Gerichts binnen zwei Wochen . Auf die Möglichkeit der Gebührenreduzierung durch Rücknahme der Berufung wird ausdrücklich hingewiesen.