4a O 195/04

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 11.05.2004 (Az. 4a O 195/04), soweit sie durch das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 05.08.2004 (Az. 4a O 195/04) sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.07.2005 (Az. I-2 U 82/04) bestätigt wurde, wird aufgehoben. Im Übrigen wird der Aufhebungsantrag vom 15.04.2008 zurückgewiesen. Die Kosten des Aufhebungsverfahren tragen die Antragsgegner jeweils zu 7 % und die Antragstellerin zu 86 % Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden. Tatbestand Die Antragsgegner begehren die Aufhebung einer zu Gunsten der Antragstellerin erlassenen einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände und die Herausgabe des Titels. Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents A (nachfolgend Verfügungspatent), das am 03.08.1998 unter Inanspruchnahme der Priorität zweier deutscher Patentanmeldungen vom 04.08.1997 und 05.01.1998 angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 21.05.2003 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Das Verfügungspatent betrifft Kreuzleger. Der vorliegend maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut: 1. Kreuzleger für Papierprodukte, mit einem ersten Rechenpaar (16, 16’), auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, mindestens einem weiteren Rechenpaar (18, 18’), und einer unterhalb der Rechenpaare (16, 18; 16’, 18’) angeordneten Dreheinrichtung (12, 14), wobei jedes Rechenpaar aus zwei Hälften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, dadurch gekennzeichnet, dass jedes Rechenpaar (18, 18’) vertikal verschiebbar ausgebildet ist, und dass jedes Rechenpaar (16’, 18’) eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar (18’, 16’) in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares (16’, 18’) hindurchbewegbar ist. Die C Produktionssystem & Service für die Industrie, deren geschäftsführender Gesellschafter der Antragsgegner zu 1) ist, ist Gesellschafterin der B , deren Präsident wiederum der Antragsgegner zu 2) ist. Die C mietete auf der Messe DRUPA in Düsseldorf im Mai 2004 einen Stand an, den sie an die B untervermietete. Auf diesem Stand wurde ein Kreuzleger mit der Bezeichnung „Indexing Kreuzleger RS 36“ ausgestellt. Auf den Antrag der Antragstellerin vom 10.05.2004 hat das Landgericht Düsseldorf am 11.05.2004 im Wege der einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung unter anderem den Antragsgegnern untersagt, „Kreuzleger für Papierprodukte, mit einem ersten Rechenpaar, auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, mindestens einem weiteren Rechenpaar, und einer unterhalb der Rechenpaare angeordneten Dreheinrichtung, wobei jedes Rechenpaar aus zwei Hälften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, bei denen jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet ist, und jedes Rechenpaar eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares hindurchbewegbar ist.“ Wegen des weiteren Inhalts des Beschlusses vom 11.05.2004 wird auf die Anlage L2 Bezug genommen. Auf den Widerspruch der Antragsgegner hat das Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 05.08.2004 die einstweilige Verfügung vom 11.05.2004 hinsichtlich der beiden Antragsgegner aufrechterhalten und lediglich die Kostenentscheidung teilweise abgeändert. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf die Anlage L3 verwiesen. Die Berufung der Antragsgegner gegen das Urteil vom 05.08.2004 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 07.07.2005 zurückgewiesen. Lediglich die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils ist abgeändert worden. Wegen des genauen Inhalts des Urteils vom 07.07.2005 wird auf die Anlage L4 Bezug genommen. Die C hatte in der Zwischenzeit beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen die Antragstellerin erhoben mit dem Antrag, das Verfügungspatent zu vernichten. Mit Urteil vom 23.11.2006 wurde das europäische Patent A (Verfügungspatent) durch das Bundespatentgericht für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Urteils wird auf die Anlage L6 verwiesen. Die Antragstellerin legte gegen das Urteil Berufung ein, über die noch nicht entschieden wurde. Die Antragsgegner forderten die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 26.03.2008 auf, bis zum 31.03.2008 auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung vom 11.05.2004 zu verzichten, soweit sie noch Bestand hat, den vollstreckbaren Titel herauszugeben und den Kostenerstattungsanspruch der Antragsgegner anzuerkennen. Die Antragsgegner sind der Ansicht, die einstweilige Verfügung vom 11.05.2004 sei wegen veränderter Umstände ex tunc aufzuheben, weil ein Verfügungsgrund nicht glaubhaft sei. Das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgericht stelle einen neuen Umstand dar, der zu berücksichtigen sei. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei nicht gesichert, so dass es an einem Verfügungsgrund fehle. Die Antragsgegner beantragen, 1. die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 11.05.2004, soweit sie durch das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2004 sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 07.07.2005 bestätigt wurde, mit Wirkung ex tunc – hilfsweise: ex nunc – aufzuheben; 2. die Antragstellerin zu verurteilen, die Ausfertigung der in der Ziffer 1 bezeichneten einstweiligen Verfügung an die Antragsgegner herauszugeben. Die Antragstellerin beantragt, den Aufhebungsantrag der Antragsgegner vom 15.04.2008 zurückzuweisen, hilfsweise das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das europäische Patent EP A anhängige Nichtigkeitsklage auszusetzen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Aufhebungsantrag sei unzulässig. Der Antrag werde seitens der Antragsgegner allein damit begründet, dass sich das Verfügungspatent als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Damit habe sich das Gericht jedoch bei Erlass der einstweiligen Verfügung bereits auseinandergesetzt. Im Aufhebungsverfahren könne aber nicht geltend gemacht werden, die einstweilige Verfügung sei von Anfang an unrichtig gewesen. Darüber hinaus sei der Aufhebungsantrag unbegründet, weil keine „veränderten Umstände“ vorgetragen würden. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006 stelle lediglich eine rechtliche Würdigung dar, die von der Begründung der Kammer in der Entscheidung vom 05.08.2004 abweiche. Im Übrigen werde das Urteil des Bundespatentgerichts in der Berufung keinen Bestand haben, da es nicht nachvollziehbar sei. Eine Aufhebung „ex tunc“ komme nicht in Betracht, weil eine Aufhebung nur aufgrund veränderter Umstände, die typischerweise erst nach Erlass der einstweiligen Verfügung eintreten, verlangt werden könne. Entscheidungsgründe Die Anträge auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung und auf Herausgabe des vollstreckbaren Titels sind zulässig, aber nur der Aufhebungsantrag ist begründet, der Herausgabeantrag ist unbegründet. I. Das Landgericht Düsseldorf ist zur Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gemäß §§ 927 Abs. 2 2. Hs. 1. Alt., 936 ZPO zuständig. Die Antragsgegner sind als Schuldner der einstweiligen Verfügung antragsberechtigt. Die Zulässigkeit des Aufhebungsantrags entfällt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht schon dann, wenn geltend gemacht wird, die einstweilige Verfügung sei von Anfang an unrichtig gewesen, und Aufhebungsgründe vorgetragen werden, mit denen sich das Gericht unter Umständen schon bei Erlass der einstweiligen Verfügung beschäftigt hat. Abgesehen davon, dass die Antragsgegner mit dem am 23.11.2006 ergangenen Urteil des Bundespatentgerichts eine nach Erlass der einstweiligen Verfügung eingetretene Veränderung der Umstände vorgetragen haben, sieht das Aufhebungsverfahren gemäß § 927 ZPO keine mit § 767 Abs. 2 ZPO vergleichbare Präklusion von Einwendungen vor, die die Zulässigkeit des Aufhebungsantrags betreffen. Ebenso wenig steht die Rechtskraft der einstweiligen Verfügung entgegen, weil das Aufhebungsverfahren gemäß § 927 ZPO den Schuldner gerade vor der eingeschränkten Rechtskraft des Arrestbefehls beziehungsweise der einstweiligen Verfügung schützen soll. Ob nach dem Vortrag der Antragsgegner tatsächlich veränderte Umstände vorliegen, die eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, ist eine Frage der Begründetheit des Aufhebungsantrags. II. Der Aufhebungsantrag ist begründet. Die einstweilige Verfügung vom 11.05.2004 war wegen veränderter Umstände aufzuheben. Das Urteil des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006, mit dem das Verfügungspatent erstinstanzlich für nichtig erklärt worden ist, stellt eine Veränderung der Umstände im Sinne von § 927 ZPO dar, durch die der Verfügungsgrund entfallen ist. Veränderte Umstände liegen vor, wenn die Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung seit dem Zeitpunkt ihrer Anordnung weggefallen sind. Im Aufhebungsverfahren kann daher grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, die einstweilige Verfügung sei von Anfang an unberechtigt gewesen. Eine strenge Beschränkung auf später entstandene Umstände ist aber gesetzlich nicht vorgeschrieben und auch sonst nicht geboten. Es ist durchaus zulässig, dass im Aufhebungsverfahren nach §§ 927, 936 ZPO neben der Geltendmachung veränderter Umstände (nicht aber ausschließlich) auch Gründe vorgetragen werden, aus denen sich die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der einstweiligen Verfügung ergibt (OLG Hamburg Urt. v. 18.09.2003 (3 U 17/03); Urt. v. 09.11.2000 (3 U 194/00); Stein-Jonas/Grunsky, ZPO §§ 864-945, Bd. 7/1, 21. Aufl.: § 927 Rn 3). Wurde im Wege einer einstweiligen Verfügung das Verbot patentverletzender Handlungen ausgesprochen, kann sich die Veränderung der Umstände grundsätzlich auch durch ein erstinstanzliches Urteil des Bundespatentgerichts ergeben, mit dem das der einstweiligen Verfügung zugrundeliegende Patent vernichtet wurde. Bei einem solchen Nichtigkeitsurteil handelt es sich nicht nur um eine Änderung der Beurteilung der Rechts- und Sachlage. Es stellt vielmehr einen neuen Umstand dar, der den Schuldner nunmehr in die Lage versetzt, den möglichen Erfolg des Nichtigkeitsverfahrens glaubhaft zu machen, beziehungsweise der den Verfügungsgrund aufgrund durchgreifender Zweifel am Rechtsbestand des Patents nachhaltig erschüttert. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass das Bestehen eines Verfügungsgrundes eine Interessenabwägung erforderlich macht, in deren Rahmen auch Zweifel an der Schutzfähigkeit eines an sich zu repektierenden Patents zu berücksichtigen sind. Dementsprechend ist es anerkannt, dass eine einstweilige Verfügung nicht erlassen werden kann, wenn bei gleicher Sachlage die Verhandlung im Hauptverfahren wegen eines anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen wäre (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 PatG Rn 153b m.w.N.). Die einstweilige Verfügung ist immer dann zu versagen, wenn glaubhaft gemacht ist, dass das Patent auf eine bereits erhobene Nichtigkeitsklage vernichtet oder im Einspruchsverfahren widerrufen wird (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 PatG Rn 153b m.w.N.). So liegt der Fall hier. Das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006 stellt einen veränderten Umstand im Sinne von §§ 936, 927 ZPO dar. Im Hinblick auf dieses Urteil wäre eine Verhandlung in einem Klageverfahren wegen Patentverletzung unter den vorliegenden Umständen auszusetzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit dem Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts erstmals eine Entscheidung eines Spruchkörpers vorliegt, der – nach Ablauf der Einspruchsfrist beziehungsweise Beendigung eines Einspruchsverfahrens – zur Entscheidung über den Rechtsbestand des Verfügungspatents gerichtsverfassungsrechtlich berufen ist. Würde das Patentverletzungsgericht entgegen einem Urteil des Bundespatentgerichts, in dem das Klagepatent für nichtig erklärt wird, die Verhandlung nicht aussetzen und nach festgestelltem Verletzungstatbestand zugunsten des Klägers entscheiden, würde es sich über diese Kompetenzverteilung hinwegsetzen und seine Beurteilung an die Stelle der Bewertung durch das Bundespatentgericht setzen. Das kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn das Nichtigkeitsurteil an solchen durchgreifenden Mängeln leidet, dass der Erfolg eines gegen das Urteil eingelegten Rechtsmittels offensichtlich zu erwarten ist. Das ist hier aber nicht der Fall. Das Bundespatentgericht hat im Urteil vom 23.11.2006 eine in sich schlüssige und vertretbare Begründung für die Nichtigkeitsentscheidung gegeben. Es hat die Schutzfähigkeit des Verfügungspatentanspruchs 1 wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit verneint. Das Bundespatentgericht hat im Urteil vom 23.11.2006 ausgeführt, dass das Gebrauchsmuster DE D (nachfolgend: E(1)) den nächstkommenden Stand der Technik bilde. Der Anspruch 1 des Verfügungspatents unterscheide sich vom Gegenstand der E(1) lediglich dadurch, „dass jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet ist und dass jedes Rechenpaar eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares hindurch bewegbar ist.“ Diese Feststellungen werden auch von der Antragstellerin mit der Berufungsschrift nicht angegriffen. Im Nichtigkeitsurteil wird dann weiter ausgeführt, der Fachmann werde nach Möglichkeiten für eine schonende Stapelbildung und -übergabe suchen, wenn er in der Praxis mit dem Problem konfrontiert werde, dass bei der Stapeleinrichtung nach E(1) die Übergabe eines Teilstapels von einem Rechenpaar zum anderen Rechenpaar oder zum Stapelkorb aufgrund der Fallhöhe des Stapels zu Problemen der Stapelbildung und bei der Stapelumfangskontur führe. Der Fachmann werde auf die Druckschrift US 5 328 323 (nachfolgend: E(4)) stoßen und diese zur Lösung des Problems heranziehen. Dieser Auffassung ist die Antragstellerin bereits erstinstanzlich entgegengetreten. Das Bundespatentgericht hat sich jedoch mit den von der Antragstellerin vorgetragenen Argumenten in seiner Entscheidung auseinandergesetzt und nachvollziehbar begründet, warum der Fachmann die E(4) zur Lösung des Problems heranziehen werde. Es hat ausgeführt, dass sich die E(4) nicht ausschließlich mit in Flüssigkeiten getränkten Wischlappen befasse. Vielmehr beschäftige sich die E(4) ganz allgemein mit Stapelmaschinen für die als „web“ bezeichneten Materialbahnen. Es könne sich dabei auch um Papierprodukte handeln, wie sie mit dem erfindungsgemäßen Kreuzleger auch nach der Lehre des Verfügungspatentanspruchs gestapelt werden sollen. Soweit die Antragstellerin in der Berufungsbegründung weiterhin vorträgt, das Verfügungspatent betreffe einen Kreuzleger, so dass nur solche Papierprodukte in Frage kämen, die ein „Kreuzlegen“ überhaupt erforderlich machten, vermag dies die Begründung des Nichtigkeitsurteils nach Auffassung der Kammer nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Denn das durch die Fallhöhe verursachte Problem der Stapelbildung und Stapelumfangskontur betrifft nicht allein Kreuzleger, sondern jede Stapelmaschine, die in ähnlicher Weise arbeitet. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die in E(4) offenbarte Maschine eine geringere Leistungsfähigkeit hat als der erfindungsgemäße Kreuzleger. Das Bundespatentgericht führt in seiner Entscheidung weiterhin aus, der Fachmann erhalte aus der E(4) als Anregung die Lehre, die Auflagefläche der jeweils aus zwei Hälften bestehenden Auflageelemente in im Wesentlichen horizontaler Richtung auseinanderbewegbar und in vertikaler Richtung verschiebbar zu gestalten. Jedes von den zwei vorhandenen Aufnahmeelementen besitze eine solche Öffnungsweite, dass das jeweils andere Aufnahmeelement in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Aufnahmeelements hindurch passe. Der Fachmann werde diese Anregungen ohne weiteres als wichtige Verbesserung der Stapelbildung für den aus E(1) bekannten Kreuzleger erkennen und in Betracht ziehen, da es ein Fallen des Stapels über eine erhebliche Strecke vermeide. Die Antragstellerin hat mit den in der Berufungsbegründung vorgetragenen Angriffen gegen das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts nicht dargelegt, dass diese Begründung für eine erfinderische Tätigkeit unvertretbar ist. Im Hinblick auf die im vorigen Absatz wiedergegebene Begründung des fachkundig besetzten Bundespatentgerichts ist es für die hier zu treffende Aufhebungsentscheidung unbeachtlich, wenn die Antragstellerin in der Berufungsschrift vorträgt, der Fachmann könne der E(4) lediglich entnehmen, die Auflageelemente als verschwenkbare Bügelelemente auszubilden, nicht aber als horizontal auseinander bewegbare Rechenpaare. Gleiches gilt für den Einwand der Antragstellerin, das Durchtauchen des einen Aufnahmeelements durch das geöffnete andere Aufnahmeelement lasse sich aufgrund der damit verbundenen erheblichen konstruktiven Schwierigkeiten nicht ohne weiteres von der E(4) auf den in der E(1) offenbarten Kreuzleger übertragen. Darüber hinaus hat sich das Bundespatentgericht aber auch mit diesem bereits erstinstanzlich vorgebrachten Einwand auseinandergesetzt und erläutert, dass der Fachmann nicht gehalten sei, die Antriebsmechanik aus der E(4) zu übernehmen, da ihm aus der E(1) andere Antriebsarten für die Rechenpaare durchaus bekannt seien. Da sich nach alledem die Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts als nachvollziehbar und vertretbar erweist und infolgedessen in einem Patentverletzungsrechtsstreit in der Hauptsache die Verhandlung nach § 148 ZPO auszusetzen wäre, stellt das Urteil des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006 eine Veränderung der Umstände dar, die eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigt. Das von der Antragstellerin zitierte Urteil des OLG Köln (GRUR 2005, 1070) gibt zu einer anderen Entscheidung keinen Anlass. Denn in dem zum Markenrecht ergangenen Urteil werden die Erfolgsaussichten eines anhängigen Löschungsverfahrens allein im Hinblick auf das Bestehen eines Verfügungsanspruchs erörtert. Das OLG Köln lehnt den vom OLG Düsseldorf in der Entscheidung „TopTicket“ (GRUR-RR 2002, 212) vertretenen Ansatz, die Erfolgsaussicht eines anhängigen Löschungsantrags trotz der Bindungswirkung der Markeneintragung in die Prüfung der Dringlichkeit einer Rechtsverfolgung einzubeziehen, mit der Begründung ab, dass „dieser Ansatz der gebotenen Trennung zwischen Aspekten der Dringlichkeit und demgegenüber den Verfügungsanspruch berührenden Fragen nicht Rechnung“ trage (OLG Köln GRUR 2005, 1070 (1071)). Diese Ansicht entspricht nicht den von der Rechtsprechung für das einstweilige Verfügungsverfahren im Patentrecht entwickelten Grundsätzen, nach denen Zweifel am Rechtsbestand eines Patents bei der Interessenabwägung im Rahmen des Verfügungsgrunds zu berücksichtigen sind. Damit werden keine Aspekte von Verfügungsanspruch und -grund in unzulässiger Weise vermengt. Vielmehr wird dadurch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Entscheidung über den Rechtsbestand eines Patents grundsätzlich den Patentämtern und -gerichten vorbehalten ist, andererseits der Patentinhaber nicht aufgrund dieser Kompetenzverteilung vor den Verletzungsgerichten im Wege der einstweiligen Verfügung Rechte aus dem Patent herleiten können soll, obwohl die Nichtigerklärung des Patents mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Die Wirkung des Aufhebungsurteils tritt ex nunc ein. Denn grundsätzlich erfolgt die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung (oder eines Arrestbefehls) nicht rückwirkend, da Gegenstand des Aufhebungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Fortdauer der einstweiligen Verfügung ist (Stein-Jonas/Grunsky, ZPO §§ 864-945, Bd. 7/1, 21. Aufl.: § 927 Rn 14). Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn die Aufhebung aufgrund von Umständen erfolgt, die die ursprüngliche Unbegründetheit der einstweiligen Verfügung ergeben (Stein-Jonas/Grunsky, a.a.O. Rn 16). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Aufhebung erfolgt aufgrund des Umstandes, dass das Verfügungspatent durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006 – nicht rechtskräftig – vernichtet worden ist und erst aufgrund dieses veränderten Umstandes der Verfügungsgrund entfallen ist. III. Der Antrag auf Herausgabe der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung ist nicht begründet. Die Antragsgegner haben gegen die Antragstellerin keinen Anspruch aus § 371 BGB analog beziehungsweise § 757 Abs. 1 ZPO analog auf Herausgabe der Titels. Ein Anspruch ist nicht schlüssig dargetan. Denn der geltend gemachte Herausgabeanspruch besteht nur dann, wenn aus dem Titel überhaupt nicht mehr vollstreckt werden kann. Im vorliegenden Fall wird die einstweilige Verfügung nicht rückwirkend aufgehoben. Die ursprüngliche Kostenentscheidung, die den Antragsgegnern einen Teil der Kosten auferlegte, bleibt bestehen, weil das Aufhebungsurteil keinen Ausspruch über die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung enthält. Dementsprechend hat die Antragstellerin auch nur die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen (s.u.). Da aber nicht dargelegt ist, ob die Antragsgegner die ihnen mit der einstweiligen Verfügung auferlegten Kosten bereits ausgeglichen haben, ist der Herausgabeanspruch nicht schlüssig dargelegt. IV. Es besteht kein Anlass, die mündliche Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Verfügungspatent gerichtete Nichtigkeitsklage gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Die Aufhebungsentscheidung im vorliegenden Verfahren hängt nicht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofes über die gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006 eingelegte Berufung ab. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Rechtsbestand des Verfügungspatents. Die letztinstanzliche Entscheidung über das (Nicht-) Bestehen des Verfügungspatents ist im vorliegenden Fall allenfalls für den Verfügungsanspruch maßgeblich. Die einstweilige Verfügung war jedoch aufzuheben, weil der Verfügungsgrund aufgrund des Nichtigkeitsurteils entfallen ist. Insofern ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofes über die Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts nicht vorgreiflich. Über das Bestehen eines Verfügungsgrunds entscheidet das Verletzungsgericht im Rahmen einer Interessenabwägung. Dabei hat es nach freiem Ermessen auch den Rechtsbestand des Verfügungspatents zu berücksichtigen. Insbesondere wird die einstweilige Verfügung dann nicht erlassen beziehungsweise eine erlassene Verfügung wieder aufgehoben, wenn das Verletzungsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung nicht offensichtlich unvertretbar ist und ein Erfolg des Rechtsmittels nicht sicher zu erwarten ist. So liegt der Fall hier. Aufgrund veränderter Umstände ist der Verfügungsgrund entfallen und die Antragsteller haben einen Rechtsanspruch auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Der Verfügungsgrund lebt auch dann nicht rückwirkend wieder auf, wenn der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufheben und die Nichtigkeitsklage abweisen sollte. Eine solche Entscheidung stellt allenfalls einen Umstand dar, der den erneuten Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen könnte. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Sie erstreckt sich – abgesehen von den mit dem Herausgabeantrag zusätzlich entstandenen Kosten – nur auf die Kosten des Aufhebungsverfahrens, weil das Urteil keinen Ausspruch über die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung enthält. Die ursprüngliche Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung bleibt ungeachtet der Aufhebungsentscheidung bestehen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6 und Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO. Streitwert: 175.000,00 EUR - Aufhebungsantrag: 150.000,00 EUR (maßgeblich ist der Wert, den die einstweilige Verfügung bei Einreichung der Aufhebungsklage noch hatte) - Herausgabeantrag: 25.000,00 EUR (maßgeblich ist das Interesse der Antragsgegner, eine missbräuchliche Benutzung des Titels zu verhindern)