4a O 195/04

Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen erstinstanzlicher Nichtigkeitsentscheidung des Bundespatentgerichts (Verfügungsgrund entfällt) • Ein erstinstanzliches Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts kann als veränderter Umstand i.S.v. § 927 ZPO die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, weil dadurch der Verfügungsgrund entfallen kann. • Im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO sind Einwendungen zur Zulässigkeit nicht generell präkludiert; auch bereits bei Erlass bestehende Fehler können vorgetragen werden, soweit sie veränderte Umstände begründen. • Die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung erfolgt grundsätzlich ex nunc; eine ex tunc-Wirkung kommt nur ausnahmsweise bei nachweisbarer ursprünglicher Unbegründetheit in Betracht. • Ein Herausgabeanspruch auf Aushändigung des vollstreckbaren Titels setzt voraus, dass aus dem Titel überhaupt nicht mehr vollstreckt werden kann; eine nicht rückwirkende Aufhebung lässt einen solchen Anspruch regelmäßig entfallen. Die Inhaberin eines europäischen Patents (Antragstellerin) hatte gegen die Antragsgegner eine einstweilige Verfügung erwirkt, die diese untersagte, einen bestimmten Kreuzleger herzustellen, anzubieten oder zu benutzen. Die Antragsgegner hatten auf einer Messe ein Gerät ausgestellt, das unter die Verfügung fiel. Zwischenzeitlich erklärte das Bundespatentgericht das Verfügungspatent erstinstanzlich für nichtig. Die Antragsgegner beantragten daraufhin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Herausgabe des vollstreckbaren Titels. Die Antragstellerin hielt den Aufhebungsantrag für unzulässig bzw. unbegründet und begehrte hilfsweise Aussetzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren. Das Landgericht prüfte Zuständigkeit und Zulässigkeit des Aufhebungsantrags sowie die Frage, ob das Nichtigkeitsurteil als veränderter Umstand zu berücksichtigen ist. • Zuständigkeit: Das Landgericht ist nach §§ 927 Abs. 2, 936 ZPO zur Entscheidung über den Aufhebungsantrag befugt und die Antragsgegner sind antragsberechtigt. • Zulässigkeit: Das Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO schließt nicht generell Einwendungen aus, die das Gericht schon bei Erlass der einstweiligen Verfügung hätte prüfen können; die Zulässigkeit ist gegeben. • Veränderter Umstand: Das Urteil des Bundespatentgerichts vom 23.11.2006, das das Verfügungspatent erstinstanzlich für nichtig erklärte, stellt einen verändernden Umstand i.S.v. §§ 927, 936 ZPO dar und kann den Verfügungsgrund entfallen lassen. • Interessenabwägung/Verfügungsgrund: Bei der Abwägung der Verfügungsgründe sind berechtigte Zweifel an der Schutzfähigkeit des Patents zu berücksichtigen; liegt ein nachvollziehbares Nichtigkeitsurteil vor, wäre in einem Hauptverfahren die Verhandlung im Patentverletzungsstreit auszusetzen, sodass der Verfügungsgrund fehlt. • Behauptete offensichtliche Fehler des Nichtigkeitsurteils lassen dessen Wirkung nur entfallen, wenn der Erfolg eines Rechtsmittels offensichtlich zu erwarten wäre; das ist hier nicht der Fall, das Bundespatentgericht hat schlüssig begründet, warum erfinderische Tätigkeit fehlt. • Wirkung der Aufhebung: Die Aufhebung erfolgt grundsätzlich ex nunc; eine rückwirkende (ex tunc) Aufhebung kommt nur ausnahmsweise in Betracht und liegt hier nicht vor. • Herausgabe des Titels: Ein Herausgabeanspruch nach § 371 BGB analog/§ 757 ZPO analog ist nicht schlüssig dargetan, da aus dem Titel weiterhin vollstreckt werden könnte und die ursprüngliche Kostenentscheidung bestehen bleibt. Der Antrag der Antragsgegner auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung ist begründet; die einstweilige Verfügung vom 11.05.2004 wird aufgehoben, weil das Verfügungspatent durch erstinstanzliches Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts in seiner Existenz zweifelhaft geworden ist und damit der Verfügungsgrund entfällt. Der Antrag auf Herausgabe der Titelausfertigung ist unbegründet, weil die Aufhebung nicht rückwirkend erfolgt und aus dem Titel weiterhin Vollstreckungsmöglichkeiten bestehen können. Kosten des Aufhebungsverfahrens werden überwiegend der Antragstellerin auferlegt; die ursprüngliche Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung bleibt unberührt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden.